文/陆大伟 江苏文通律师事务所
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【摘要】该案的判决书的错误之错有二，一方面在于程序上，即存在第三人参与，而该第三人的出现与行政诉讼法上关于第三人参与诉讼的条件不符合；另一方面在于实体上，即对于“不良影响”的错误认定，根据笔者对裁判文书网上多份判决书的观点研究，所谓的不良影响仅仅指商标本身，而不是商标的使用导致不良影响。
【关键词】微信商标、不良影响
一、案情简介
本案的原告为创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称创博亚太公司），被告为：国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）。第三人为张某。
该案裁判文书反映的案情如下：
创博亚太公司于2010年11月12日向商标局提出被异议商标的注册申请，2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告，指定使用服务为第38类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等。在法定异议期内，张某对被异议商标提出异议。2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号裁定，对被异议商标不予核准注册。
创博亚太公司不服该裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。商评委审理后，以“如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”为由，认定创博亚太公司申请注册第8840949号“微信”商标已经构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，并于2014年10月22日作出“商评字[2014]第67139号关于第8840949号‘微信’商标异议复审裁定”，裁定不予核准该商标的注册。
随后，创博亚太公司不服商评委的裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。该院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，并通知第67139号裁定的利害关系人张某作为本案第三人参加诉讼。2015年3月11日，该院对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院以“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。”认定创博亚太公司的行为属于《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形，并维持了商评委会的“商评字[2014]第67139号”裁定。【1】
二、该案目前的研究状况的评述与本文的研究目标
（一）该案目前的研究状况的评述
对于本案，在学术界的讨论主要集中于公共利益【2】这一层面。主要讨论本案的情况是否涉及公共利益。但是笔者认为这种讨论是脱离实践的，因为要讨论某一事实是否涉及公共利益，正确的步骤不是先讨论公共利益本身，而是应当首先讨论这一事实是否存在。如果这一事实本身不存在，那么从审判的角度来讲，根本无需对公共利益做过多的阐释即可以“争议事实不存在为由”轻松结案。
（二）本文的研究目标
对于该案笔者的观点是：一、“微信”商标申请之日不存在判决书所谓的“不特定多数公众的现实利益”以及“庞大的微信用户已经形成的稳定认知。”【3】二、本案的裁判文书中对于《商标法》的“不良影响”的界定存在误解。三、本案的裁判文书存在于“申请在先”原则的误解。四、本案中的腾讯公司存在着过错。五、本案存在程序上的错误。由于篇幅有限，下文主要从实证研究的角度考察了大量的判决书、司法文件，对“不良影响”的界定进行研究，以为实务提供参考。
三、本案的错误之处
（一）第三人程序上的错误
本案的第一个错误，首先表现在程序上，而这个错误是目前学术界无人提及的。本案虽然涉及到商标权的问题，但是实质上属于一起行政诉讼案件，故其程序上应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释。而行政诉讼法第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”根据这一规定，第三人参加行政诉讼的条件是该第三人同被诉讼行为有利害关系而没有提起诉讼，而根据本案的裁判文书，第三人曾经的陈述为“同意第67139号裁定的认定。第67139号裁定从‘其他不良影响’的立法目的出发，准确把握了判‘其他不良影响’应考量的因素，秉承实质正义的价值取向和“实质性解决纠纷”的思路，兼顾了对法律条文的正确解读和法律适用的社会效果，应予维持。”从第三人的陈述中根本无法看出该第三人主张过其与被诉行政行为有利害关系。而且本案法院的结论是“微信”商标涉及到“不特定多数公众的现实利益”，因而本案根本不涉及到特定人的利益，即本案的第三人既与被诉行政行为没有利害关系，也与案件处理结果没有利害关系，因而本案中法院通知第三人出庭的做法是错误的，此为本案的程序性错误。尽管从一般程度上讲，某一特定人的利益当然包括于不特定多数公众的现实利益，如果因此，就允许任何人就某一涉及公共利益的行为提出诉讼，那么张三可能会因为李四没有关水龙头的行为提出诉讼，因为浪费水资源也是涉及不特定多数公众的利益，但是这样的诉讼，正常的人（即使是非法律人士）也会认为是非常可笑的。
（二）对“其他不良影响”界定的错误
《商标法》第十条第一款规定：“下列标志不得作为商标使用：(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；(六)带有民族歧视性的；(七)带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”本案的法院认为争议商标“可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响”的情况也属于该法第一款第（八）项的规定。
1.全国人大对“其他不良影响”的理解
全国人大官网上公布的释义对《商标法》第十条第一款第八项的“其他不良影响”指“商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。”【4】根据全国人大释义的观点，不良影响的标志包括“与国家、地区或者政治性国际组织领导人姓名相同或近似，或者有损国家主权、尊严和形象，由具有政治意义的数字等构成，与恐怖主义组织、邪教组织、黑社会名称或者其领导人物姓名相同或近似等具有政治上不良影响的标志；有害于种族尊严或者感情的标志；有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的标志，包括宗教或者民间信仰的偶像名称、图形或者其组合，宗教活动地点、场所的名称、图形或者其组合，宗教的教派、经书、用语、仪式、习俗以及宗教人士的称谓、形象等；与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或者组织的名称、标志相同或者近似的标志；与我国党政机关的职务或者军队的行政职务和职衔的名称相同的标志；与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或者近似的标志；容易误导公众的标志；商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的标志等。”【5】可以看出，以上解释将“其他不良影响”的评价对象为商标的构成要素，或称之为商标的标志。
2.北京市第一中院判决对“不良影响”的认定
北京市第一中级人民法院曾在（2015）一中行初字第1148号行政判决书中认为：“不良影响一般是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标的构成要素主要为文字‘高邦’，其不会对社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。原告所称不良影响是对法律规定的理解存在偏差，其提出的被异议商标不符合商标法第10条和1款第（8）项规定的理由不能成立。”【6】
另外，北京市第一中级人民法院在另一份裁判文书中认为“申请商标指定使用在酒（饮料）等商品上，从字面上理解易使消费者认为其商品产自中国最好的井水，有夸大其词的嫌疑。但就其标识本身而言，并不存在对国家政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响的情形，也不会导致损害社会主义道德风尚，因而该标识并未违反《商标法》第十条第一款第(八)项之规定。”【7】与以上观点类似的案件还有北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第27号行政判决书、北京市高级人民法院(2011)高行终字第1100号行政判决书、北京市高级人民法院(2011)高行终字第223号行政判决书、北京市高级人民法院(2011)高行终字第1050号行政判决书。【8】
从以上观点看，北京市第一中级人民法院对“不良影响”的理解与全国人大是一致的，并指出，即使存在误解消费者的可能，但是只要标识本身不存在对公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响即不构成《商标法》第十条第一款第(八)项的规定。
3.北京市高院对“不良影响”的认定
北京市高级人民法院在一起判决书中认为“《商标法》第十条第一款第（八）项规定的‘其他不良影响’是指商标或其构成要素本身的不良影响，而非该标志使用在其指定使用的商品上是否会造成不良影响。本案中，申请商标“华夏第一井”为文字商标，该商标及其构成要素本身并不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。原审法院关于第11601号决定认定申请商标违反《商标法》第十条第一款第(八)项之规定的结论缺乏依据并无不当，商标评审委员会的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。”【9】可见北京市高级人民法院的观点也同全国人大释义以及北京市第一中级人民法院的观点相同，同时北京高院明确指出不良影响的评价对象不包括商标所含标志的使用行为。
4.最高人民法院对“不良影响”的认定
最高人民法院曾在一起裁定书中作出了与以上观点截然相反的解释，认为争议商标如果存在具有误导消费者的可能性，该争议商标的注册即可认定为违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。【10】
5.司法文件对“不良影响”的认定
（1）最高院司法文件对“不良影响”的认定
《最高人民法院印发<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的通知》（以下简称《意见》）（法发[2010]12号）第三条对“不良影响”作了解释，该条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”【11】该《意见》首次明确地将“不良影响”的评价对象限定为商标的标志以及构成要素。但是该《意见》并不是司法解释，尽管如此，该意见也反映了最高人民法院对“不良影响”的集体观点，在司法实践中，应当对其给予重视。
（2）北京高院司法文件对“不良影响”的认定
《北京市高级人民法院关于印发<关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答>的通知》（京高法发[2002]357号）第四条：“审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件，应当遵循诚实信用、保护在先合法权益的原则。侵权人的行为造成消费者对商品或者服务的来源产生误认和混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第十条第（八）项所说的不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围作出限制。因主观上具有过错给权利人造成损害的，还应该判令赔偿损失。”【12】该文件的精神实质上已经偏离了立法原义，将对特定的私人利益即驰名商标的影响也归纳为“不良影响”。
4.对本案“不良影响”认定的评价
根据最高院法官在著作中的统计，因争议商标属于“其他不良影响”而不予注册的诸多案例中，不良影响主要表现在诸如政治、道德文化、宗教、历史名人、容易误导公众几个方面。而容易误导公众主要表面在产地、原料、特定关系、特定品质、抢注他人知名商标行为。【13】根据上述判决文书的分析，从历史解释的角度上，笔者支持的观点是其他不良影响的评价对象应当限定在商标的标志以及构成要素的本身上，而不应当将商标使用的行为造成的结果作为评价对象。
而本案中，法院将“微信”商标的使用可能“误导广大消费者”也纳入“不良影响”的范围，这种做法已经超出了单纯考虑“微信”二字的语言含义，而是将其他民事主体生产微信产品，以及公众大量使用其他民事主体的产品作为考量因素，实质上是背离了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定的精神。也同北京地区的司法实践中的普遍观点不一致。
四、争议商标误导消费者的法律适用
本案错误了将“误导消费者”的事实认定为属于“其他不良影响”，而现有的判决书中部分地对误导消费者的情形如何认定作了评价。例如北京市高级人民法院认为，在一般的商品中，争议商标存在误导消费者的情况并不属于《商标法》第十条第一款第(八)项之规定，而应属于《商标法》第十条第一款第(七)项的规定【14】，即商标“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。此外，对于关乎社会公众生命健康商品如疫苗，北京市高级人民法院的态度是，如果商标的注册会消费者产生误认，影响用药安全，造成不良影响属于违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定。【15】而笔者认为如果按照实践中的通常观点，即不良影响的评价对象是商标“构成要素”或标志的本身含义，那么即使在事关公共安全的产品上，也不应当将误导消费者的行为解释为商标本身具有不良影响。
结语
本案的错误之处较多，而本文主要讨论了程序上的错误，以及关于“其他不良影响”的法条理解上的错误。程序上的错误表现在错误地通知了第三人出庭，法条理解上的错误表现在将误导消费者也纳入了“不良影响”的范畴。笔者认为，根据《行政诉讼法》关于再审的规定，本案实际上可以通过再审的方式予以纠正。
参考文献：
【1】周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版。
【2】董炳和、谭筱清等：《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。
【3】黄汇：《商标法中的公共利益及其保护——以“微信”商标案为对象的逻辑分析与法理展开》，载《法学》2015年第10期。
【4】《中华人民共和国商标法释义（2013年修改）》，http：//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2013-12/24/content_1819929.htm，2016年1月17日访问。
【5】《最高人民法院印发<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的通知》。（法发[2010]12号）
【6】《北京市高级人民法院关于印发<关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答>的通知》。（京高法发[2002]357号）
【7】北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。http：//www.cnipr.net/article_show.asp？article_id=24348，2016年1月20日访问。
【8】北京市和一中级人民法院行政判决书，（2005）一中行初字第1148号。
【9】北京市高级人民法院(2012)高行终字第1923号行政判决书。
【10】北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第27号行政判决书。
【11】北京市高级人民法院(2011)高行终字第1100号行政判决书。
【12】北京市高级人民法院(2011)高行终字第223号行政判决书。
【13】北京市高级人民法院(2011)高行终字第1050号行政判决书。
【14】北京市高级人民法院(2012)高行终字第1923号行政判决书。
【15】最高人民法院(2012)知行字第11号行政裁定书。
【16】北京市高级人民法院(2011)高行终字第1100号行政判决书。
【17】北京市高级人民法院(2012)高行终字第372号行政判决书。
编排/孙亚超
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