摘要：2016年6月24日，国务院国资委、财政部发布《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号，下称“32号令”、“本办法”），旨在全面落实十八大三中全会和中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》等系列文件精神，进一步规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产监督管理，防止国有资产流失。32号令界定“三类企业”和“三类行为”，要求国有企业的产权交易行为在依法设立的产权交易机构中进行，使国有企业的产权交易监管更加严格、规范，指导意义极强。
本文拟在对32号令分析解读的基础上，试图厘清国有企业混合所有制改革背景下的国有企业增资扩股程序，揭示国有企业在增资扩股、引进外部投资者过程中应注意的问题，对未来国有企业增资扩股的规范化运作提供借鉴。
一、32号令颁布前的国有企业增资扩股规定
由于历史原因，我国关于国有资产和国有企业的法律形成较晚。随着2008年10月28日《企业国有资产法》颁布，国有资产相关法律制度才得以确定。
32号令颁布以前，国有企业增资扩股问题主要由《企业国有资产法》为统领的国资法律法规和《公司法》为统领的商事法律法规进行规范，并散见于中共中央、国务院以及国务院国资委、财政部等部委出台的各级政府规范性文件之中。在实践中，国有企业如需增资，既要符合中央、地方国资审批（决策）的规定，又应符合《公司法》和公司章程关于增资、企业变更的规定。
根据《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》，国家出资企业（即四类国有企业）增资扩股构成企业重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。国有企业类型不同，审批决策机构不同。一般而言，国有独资企业和国有独资公司的增资由国有资产监管机构审批，国有控股、参股公司的增资则由公司股东会、董事会决定。
32号令颁布以前，《企业国有资产法》、《公司法》对不同类型的国有企业增资的规定如下：
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序号 |
类型 |
决策机构 |
涉及的法律法规 |
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1 |
国有独资企业 |
履行出资人职责的机构 |
《企业国有资产法》第30、31条,《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条 |
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2 |
国有独资公司 |
履行出资人职责的机构 |
《企业国有资产法》第31条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条；《公司法》第四节 |
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3 |
国有资本控股公司 |
股东大会/董事会 |
《企业国有资产法》第33条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第22条；《公司法》第34条、第178条 |
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4 |
国有资本参股公司 |
股东大会/董事会 |
《企业国有资产法》第33条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第22条；《公司法》第34条、第178条 |
2005年，国务院国资委发布的《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（该文由国务院以国办发[2005]60号文转发）曾对国有企业公开征集投资者问题作出规定，要求拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者。该文件同时规定，要严格控制企业管理层通过增资扩股持股。
可见，32号令颁布前，尽管国有企业增资扩股问题在《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规和中央各级政府规范性文件中均有规定，但规定比较零散，缺乏系统性。对国有企业增资扩股的规定过于原则，缺乏可操作性，导致实践中增资主体不明确，增资程序不规范、国有企业股权因增资被稀释、管理层通过增资扩股侵害国有资产权益等问题不同程度地存在。
二、32号令关于国有企业增资扩股问题的新规定
1、新规对“国有企业”的定义范围更广
32号令规定与之前国资法律的监管思路一脉相承，按照国有资本的股权控制角度对国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业这三类主体增加资本的行为（政府增资除外）进行调整和规范；引入了“国有实际控制企业”的概念，使“国有企业”范围更广：形式上既包括国有参股公司及其子公司，也包括通过VIE结构进行协议控制的公司。这体现了国资部门对于国有资产的监管思路从形式审查向实质审查转变，无疑是我国国资立法上的重大进步。
32号令对增资主体的具体规定如下：
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序号 |
类型 |
定义 |
解读 |
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1 |
国有企业 |
政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； |
国有独资企业、国有独资公司、及其全资子公司 |
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2 |
国有控股企业 |
1、本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； 2、本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； |
国有资本控股公司（绝对控股）及其对外投资的公司 |
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3 |
国有实际控制企业 |
政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 |
既包括股权控制，也包括协议控制。形式有国有资本参股企业、国有资本参股公司及其子公司等（国有相对控股） |
2、原则上应在产权交易机构挂牌增资
2015年，国务院《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发[2015]54号）对国有产权交易问题进行重申，要求国有企业产权和股权转让、增资扩股、上市公司增发等，应在产权、股权、证券市场公开披露信息，公开择优确定投资人，达成交易意向后应及时公示交易对象、交易价格、关联交易等信息，防止利益输送。
32号令对企业增资扩股总体要求、决策机构、步骤和程序作了进一步细化，确定了以挂牌方式增资为原则，以非公开协议方式增资为例外的规则。要求国有企业增资应做好可行性研究，制定增资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等。这意味着如果国有企业希望引入社会资本进行增资，除非符合本办法第38、45、46条规定外，必须在产权交易机构挂牌。32号令颁布后，国有企业以挂牌方式增资扩股的程序（以国有实际控制企业为例）如下：
3、明确规定挂牌增资的例外情况
本办法第38、45、46条明确规定了挂牌增资的例外情况，包括无需在产权交易机构的增资和非公开协议方式增资两种情况：
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序号 |
适用情况 |
增资方式 |
批准/决策机构 |
条文 |
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1
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增资企业原股东同比例增资 |
无需在产交机构进行
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根据增资企业章程和内部管理制度决策 |
第38条
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履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的 |
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国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的 |
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增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的情况的 |
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2 |
因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资 |
非公开协议增资
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同级国资监管机构
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第45条
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因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资 |
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3
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国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资 |
非公开协议增资
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国家出资企业
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第46条
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企业债权转为股权 |
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企业原股东增资 |
三、国有企业进行增资扩股应注意的几个问题
32号令颁布后，除符合本办法38、45、46条规定的情况外，国有企业实施增资扩股必须通过产权交易机构以挂牌方式进行，公开、公平、公正择优选择投资者。新规颁布后，国有企业增资扩股应注意以下几个方面的问题：
1、合理制定增资方案。要结合企业战略目标，做好增资的可行性研究，合理制定增资方案，明确募集资金金额、用途、投资方应具备的条件、选择标准和遴选方式等内容和要素。
2、依法履行增资审批或决策程序。在准确识别国有企业类型的基础上，依法履行必要的增资审批或决策程序。一般而言，国有独资公司增资需地方国资主管部门审批，国有控股或参股公司增资需公司股东会或董事会决策。国有实际控制公司也应由公司股东会或董事会决策。
3、要判断增资扩股是否构成“改制”。根据《企业国有资产法》，改制构成关系国有资产出资人权益的重大事项，将使公司股权比例发生根本变化，因而会触发更为严格的审批和更加复杂的程序。如公司增资扩股后符合《企业国有资产法》第39条情形的，应当按照企业改制要求履行国资审批备案程序。
4、加强各单位及中介机构的沟通和配合。公司增资扩股需履行内部决策、国资备案、产权交易、工商变更等手续，涉及拟增资公司、国有大股东、投资方、国资监管（备案）机构、审计、评估、律师等中介机构、产权交易机构、工商行政管理机关等多方关系，交易流程十分复杂。因此，公司应协调好各方时间节点和工作进度，避免交易。
5、加强关联交易的披露。公司在增资过程中，应注意对公司、公司国有大股东、实际控制人和增资方之间是否有关联关系进行核查，以判断增资是否构成关联交易。如构成关联交易，应在国资备案的法律意见书中作出提示。如果涉及上市公司的，还应按照关联交易事项进行披露。
6、注意无需挂牌增资的情形。可合理利用交易规则，对符合老股东同比例增资等无需挂牌增资情况的，在履行决策程序后直接进行国资备案，从而大大节约交易时间和交易成本。
结论
32号令从国资监管角度对国有企业的产权转让、增资扩股、资产转让行为进行规范，对国有企业的增资扩股问题做了比较完整和系统的规定，填补了之前国资法律法规关于增资扩股规定的空白，有利于发挥市场资源配置作用，有利于更加公开、公正、公平地择优选择多元化的投资者，有利于加强国有资产监督管理，避免国有资产流失，体现了国资立法的进步。
但是，也应看到，本办法尚未明确国有企业增资扩股过程中可能涉及的管理层持股、股权激励和员工持股问题。同时，在实际操作中，对于增资方违反披露程序、对投资人设置显失公平的排他性条件、投资人遴选暗箱操作等问题仍有待于国资监管机构、产权交易机构进一步规范。
由于32号令颁布带来的不确定性，建议增资企业在学习领会新规的基础上，合理制定增资方案，依法履行增资审批或决策程序，加强与国有大股东、国资监管部门、产权交易机构及中介机构的沟通，做好关联交易的披露，使增资行为依法合规进行。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726