如何为实际施工人维权？
2017-02-05
文/王和平，江苏三法律师事务所合伙人
朱启骞，江苏三法律师事务所实习律师
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
引言
建设工程领域，“实际施工人”是人们常挂在嘴边的一个主体概念。但对实际施工人的具体指代、实际施工人与承包人等主体的区别等不甚了了。
随之带来的问题是，《建设工程司法解释》作为一部实际施工人权益保护法的目的可能落空，当事人将面临诉讼主体适格、举证范围的尴尬境地。那么，实际施工人如何识别？是否具有可识别特征？笔者一一为你道来。
一、实际施工人的缘起
（一）“施工人”vs“实际施工人”
《建设工程司法解释》中出现了“实际施工人”这一主体，循着一般法和特殊法的步伐，从《合同法》似乎找到了源头：《合同法》建设工程专章中涉及多个主体，其中涉及施工的有发包人、承包人、分包人、施工人。从《合同法》第二百七十二条、第二百八十一条可知，“施工人”是与发包人相对的主体，囊括了总承包人、承包人、分包人等施工主体，构成合同相对方。所谓“失之毫厘，谬以千里”，“实际施工人”与“施工人”仅两字之差，却发生了质的变化。“施工人”系指代有效建设工程合同主体，“实际施工人”指转包和违法分包的主体。因此，两者发生情境不同，前者的范围更广。
（二）明确“实际施工人”之义
《建设工程司法解释》中涉及“实际施工人”的有第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，分别对实际施工人签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护进行了规定。这一体例并非偶然，恰恰体现该解释的实施背景和宗旨－保护实际施工人权利、严把工程质量关。
笔者认为，实际施工人概念之明晰系为方便实践中进行主体识别或判定，而从法律规定“实际施工人”的意旨看，根本目的是权益保障。某种程度上，“实际施工人”就像一顶王冠，既是身份，更是权益归属主体的象征。换言之，正如我所某律师所言，争议的并非实际施工人的身份，而是身份背后的权益。
二、识别实际施工人的几个面向
《建设工程司法解释》的缺憾是未对“实际施工人”作细化解释，导致实践适用之不便。关于实际施工人的识别，笔者以最高院及各省高院的裁判为样本，总结归纳了如下标准：
（一）实际施工人的存在情境
《江苏省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》第八条明确：“实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。”“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。“”实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人，系工程经过转包后实际真正完成工程建设施工任务的最终承包人。“
综上，实际施工人出现的情境多表现为非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。
（二）施工人与”合作公司“间的关系
有的施工人没有资质，往往通过与其他建筑公司签订《项目管理合同》等方式合作，以借用资质获得工程施工的资格，这类施工人是实际施工人；而单纯企业职工或雇佣关系中，因对外表象和承担责任均为企业，员工等不是实际施工人。因此，施工人与合作公司间的关系是判断施工人是否为实际施工人的关键：公司是否有施工人的劳动合同，为其缴纳社保、发放工资的单据，双方形成雇佣关系。
（三）施工人的职能和行为
从施工人的行为上看，施工人对外是否签订合同，拥有工程各类资料，签字具有一定效力。对内是否实际组织施工、购买材料、垫资等行为。对于案涉工程的技术、工程进度、质量管理、安全生产、结算与支付、债权债务等事项全面负责。最高院、江苏省级高院、浙江省高院均有相关案例持上述态度。
三、实际施工人举证的风险防控
建设工程施工实践中，实际施工人垫资已成为常态。在承包人或发包人不给付工程款的纠纷中，要让法律中的权利样态成为实际，实际施工人离权益还有”一个举证的距离“。
根据上文实际施工人识别的考量因素，实际施工人维权中首先要举证款项的支付，包括购买材料、支付人员工资。其次行为上是否实际组织施工，如组建施工人员等。同时，要注意保存工程施工中的会议纪要、工程确认书、工程结算书、工程款收据等书面材料原件。最后，对外文件上的个人签字效力和工地人员对施工人身份的认识等都是证明实际施工证据链上的一环。
结语
“证据不会说话，但事实不会沉默。”世界上充满谎言，但证据某种程度上有让时光倒流、回溯真实的能力，这也是实际施工人挽回自己损失、风险防范的一种方式。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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