文/李军律师

本文原载于蚌埠李军律师的法律博客

刑事诉讼法经2012年3月份第二次修正后至今，已三年多的光阴过去了。修正后的刑事诉讼法赋予了律师在侦查阶段辩护人的身份和地位，但律师能否充分利用以有效维护犯罪嫌疑人的诉讼权利，目前还没有相关的统计数据可以分析。笔者有幸在这期间处理过几起不予批捕的案件，使委托人看见了正义的实现。因故，积累了一些经验，在此与大家分享，以期促进这一阶段的律师更好地为当事人提供实质性的辩护服务。当然，实质辩护的判断标准绝不应仅仅限于结果论。笔者力所不及，错漏难免，权且抛砖引玉。

一、全面评估逮捕的可能性和必要性

“没有侦查就没有审判，没有侦查阶段的辩护就没有审判阶段的辩护”。这句话可能会不太适应我国的辩护现状，因为观念陈旧。不仅司法机关、当事人不重视，甚至有的律师自身也不太重视这个阶段的辩护。但依笔者的经验，是完全赞同这句话的，律师在侦查阶段的作用不容忽视。

根据当事人是否认罪，笔者将对逮捕的评估分为可能性和必要性两种。逮捕可能性的评估针对的当事人不认罪的案件，逮捕必要性针对的是当事人认罪的案件。

（一）逮捕可能性的判断

也可以说是罪否的判断。律师在侦查阶段介入后，通过到看守所会见羁押的犯罪嫌疑人，向侦查机关了解案情，以及从犯罪嫌疑人亲友处获悉的情况，通常可以对当事人所涉被指控罪名成立的可能性有一个粗略的估计。不构成指控的罪名的可能性越大，被批捕逮捕的可能性就越小。

首先，律师应了解当事人的辩解及其性质，音当事人的态度决定着律师在这个阶段的辩护方向。第一次会见时，当事人对律师有了基本的信任后，通常会坦陈是否承认侦查机关的指控。不承认指控的，实践中主要有以下两种情形：

1、无行为辩解，即主张自己没有实施指控的行为；如侦查机关指控甲故意杀害某某，而甲辩称自己根本就没有杀人。

2、对行为性质的辩解，即承认指控的基本行为存在，但认为自己的行为不是犯罪。根据指控的性质为自然犯还是法定犯范畴，当事人对行为性质的辩解又有所不同。自然犯与法定犯的区分标准，依张明楷老师的观点，“基本上可以从伦理道德的关系上区分自然犯与法定犯，即自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或威胁法益但没有明显违法伦理道德的现代性犯罪”。

①对自然犯，当事人的辩解主要有如下几种：

a.被害人同意说，如被指控强奸的行为人，辩解性行为乃双方自愿发生，不存在指控的强迫；

b.规范符合说，即认为自己的行为合法合理，完全符合现行规范，包括道德规范与法律规范；如被指控合同诈骗的行为人，辩解合同自愿成立、有效、己方恰当履行、所获利益乃合同履行的对价等；

c.正当防卫说，此辩解含义不言自明；如被指控故意伤害的行为人，辩解自己是正当防卫，不构成犯罪；

d.紧急避险说，如被指控交通肇事罪的行为人，辩解说自己是为了躲避行人而不得不撞向护栏，造成己车倾覆、车内三名乘员受重伤及护栏损坏严重的。

②对法定犯，当事人的辩解相对于自然犯来说，比较单纯，主要围绕于不知刑法规范存在、法无明文及没有社会危害性的辩解上，当事人通常认为自己的行为不是犯罪行为。如被指控非法经营罪的行为人，辩解自己不知道无证售卖真品卷烟会触犯到刑律，行为没有危害，以为只是应受行政处罚的行为。又如，利用伪基站推送广告短信的行为人，被指控破坏公用电信设施罪时辩解，刑法没有规定这样的行为构成该罪，自己的行为不应受到刑法处罚。

③兼具自然犯与法定犯属性的，当事人的辩解重在于行为性质不构成指控的罪名的辩解上。如寻衅滋事罪本属于自然犯，但因最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，对于网络发帖类寻衅滋事罪，笔者认为则兼具了法定犯的属性，准确地说应为准法定犯。因为，该法定犯由来于司法解释而不是刑法规定。在上述司法解释出台两年后通过的刑法修正案（九）中，新增了许多与信息网络有关的犯罪，仍没有将网络寻衅滋事罪纳入修正范围，是可以说明一些问题的。对于这类被指控的犯罪，律师或许应该有所作为。

“被告人处于被追诉的地位，他们的人权很容易受到伤害”，“刑事辩护就是为了保护人权而奋斗的”。因此，律师在这个阶段应特别重视当事人的无罪辩解，并谨慎回应。

（二）逮捕必要性的判断

也是羁押必要性的判断。此必要性判断的前提在于，律师通过了解案情，获得当事人对指控罪名的认同后，大体上确信当事人实施了指控的行为，且该行为基本上符合刑法规定的构成行为，基本上确定应当采取的是有罪辩护思路。在有罪辩护思路下，律师于侦查阶段能够为当事人争取的最优方案就是变更强制措施，解除羁押而取保候审或监视居住。

1、对逮捕必要性的认识与理解。2012年修正后的《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。依此，笔者认为符合逮捕必要性要具备三个条件：

①有证据证明有犯罪行为发生，且已查实；

②可能判处有期徒刑以上刑罚；

③采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。依据该第七十九条三款规定，逮捕又可分为应当逮捕与可以逮捕两种情形。

符合第七十九条第一、二款规定的，是应当逮捕；符合第七十九条第三款规定的，是可以逮捕，即对违反取保候审、监视居住规定的被取保候审人、被监视居住人，可以逮捕，也可以不逮捕。

2、了解当事人是否具有符合取保候审或监视居住的条件。

（1）对照刑事诉讼法第六十五条、七十二条规定，寻找对应事实和情形。在此还要关注《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》有关规定，该规则对于取保候审、监视居住及逮捕条件有较为详细的可操作性规定。

（2）有无自首、立功情节。

（3）是否犯罪预备、犯罪中止。

（4）是否防卫过当或避险过当。

（5）如是共同犯罪，注意区分当事人在共同犯罪的地位、作用，分析能否被认定为从犯或被教唆犯罪或胁从犯，以提高不羁押的概率。

（6）区分重罪与轻罪，如所涉罪名的法定刑最低在三年以上有期徒刑（如故意伤害致人重伤），还是法定最高刑在三年以下（如轻伤害案件）。如是重罪，司法实践中不羁押的概率就会很小。

（7）如有被害人，有无赔偿或取得被害人谅解；如尚未赔偿或谅解，当事人及其亲属是否有积极争取谅解的态度。重罪案件，在当事人及其亲属未主动赔偿或取得被害人谅解的情况下，律师给出建议要慎重。

（8）有无积极退赃；如无，当事人及其亲属是否有这种意愿。重罪案件，律师要慎重给出建议。

值得关注的是，实践中符合（1）的情形下，捕与不捕仍然充满着主观色彩。换言之，即使律师认为当事人完全符合不捕条件，以此申请取保或监视居住及至提出不捕的意见，大多数时候仍不会被采纳。比如，大量的因民间纠纷引发的轻伤害案件，犯罪嫌疑人虽然符合取保候审的法定条件，但在没有取得受害人谅解时，仍会被批准逮捕而继续羁押，除非有重大疾病或是怀孕、正在哺乳的妇女的。反之，一旦取得被害人谅解或退还赃款给被害人，多数会在未报捕之前就转为取保候审或监视居住。

二、正确回应当事人的期待

在侦查阶段及其审查逮捕程序中，律师尽可能全面地掌握案情，并提前向当事人及其亲属分析检察院会否批捕的可能性。

（一）如何回应不认罪的当事人

对不认罪的，要区分不同情形回应当事人。

1、对于辩解根本没有实施指控的犯罪行为的，不能轻信一面之词。同时要向其解释，律师在侦查阶段无法获得证据材料，无从得知侦查机关是否掌握有其他证据，而根据刑事诉讼法规定，没有被告人供述，如证据确实充分的也可以定罪处罚。如当事人仍然坚持的，可以视情形提交审查逮捕程序的律师意见书；或者向当事人建议暂不提意见，待案件到了检察院审查起诉阶段看到全案证据后再行制定辩护策略。对于律师也基本确信当事人没有实施指控的罪行的，应毫不犹豫地准备不予批捕的书面意见，及时提交审查机关。

2、针对行为性质的辩解，对其中（1）属于法定犯的，律师应严格按照罪刑法定原则，向当事人分析被指控的罪名是否成立；成立的情形下，是否符合取保候审或监视居住的其他条件，要否认罪以争取变更强制措施。如非法经营罪和破坏公用电信设施罪，前者为刑法、烟草专卖法、司法解释所明确规定，后者为刑法、司法解释所明确规定。这种情形不是法无明文，但是否够罪还要看案件事实、证据，是否达到入罪标准。够罪且当事人也愿意认罪的情况下，再为其分析情节轻重，变更强制措施的可能性。

（2）对于辩解行为不构成犯罪中的自然犯，如被指控强奸者，律师应着力于证据的研判上。如合同诈骗罪，律师可以通过已掌握到证据材料分析该合同行为的法律效力，当事人有无采取虚构事实、隐瞒真相等手段，履行情况等。如经审慎剖析认为本案纯属合同纠纷，不符合合同诈骗罪的特征，则应做好为当事人据理力争的准备，即提交不予批捕的书面意见并与检察院审查部门沟通。在上述基础上，详细向当事人及其亲属做好解释工作。

（3）要充分考虑案件的复杂性，谨慎回应当事人的期待。由于实践中的情形非常复杂，律师在这个阶段接触到的证据材料也非常有限，无疑也会限制律师在这个阶段很好地发挥作用。如被指控强奸的当事人以被害人同意为由辩解不是犯罪，而律师能够据以甄别的信息又非常有限，既看不到相关的勘验、检验报告、鉴定意见，也无法获悉被害人陈述内容、证人作证情况。

面对这种一对一的控告，被害人的报案材料、陈述笔录往往非常关键。遇到这种情形时，律师就要慎重而行，既不轻易相信，也不要轻易否定。如果当事人坚持，律师可以出具不予批捕的书面意见，应向当事人解释清楚，在没有全面掌握证据材料、难以定性的情况下，不予批捕的意见不被采纳的可能性非常大。易言之，此时的书面意见做不到言之凿凿。

（二）如何回应认罪的当事人

对于当事人认罪的案件，除了依照刑事诉讼法第六十五条、第七十二条向当事人解释之外，重点应放在是否取得被害人谅解和是否积极退赃上。因为根据前述提及的实践中的通常做法，即使符合取保候审或监视居住条件，多数情况下并不能被改变强制措施。无论是侦查机关、检察院还是法院，更注重的是被害人的谅解，即和谐、稳定。据此，对于当事人认罪且符合变更强制措施的案件，律师仍然要向当事人及其亲属解释清楚，律师有权为其申请变更强措施，有权为其做不予批捕逮捕的辩护，但被害人的态度即是否谅解，在司法机关的考量中占有很大的权重。

对没有被害人的案件，比如聚众扰乱社会秩序罪，重点放在情节轻重、共同犯罪中所处的地位上。据此向当事人及其亲属解释，本案情节严重与否，是否从犯、胁从犯，是否符合刑事诉讼法第六十五条、第七十二条规定的情形之一。当然，也要再结合刑事诉讼法第七十九条逮捕条件，给予相应地分析和解释。

三、及时提交不予批捕的书面意见

（一）及时了解案件动态，提前准备

1、及时掌握侦查机关提请批捕逮捕的时间。新旧刑事诉讼法规定刑事拘留的期限没有变化，都是37天。犯罪嫌疑人被刑事拘留后，侦查机关必须要在37天内完成报捕并取得逮捕令，才能继续羁押犯罪嫌疑人，否则就应变更强制措施。侦查机关报捕后，审查机关应在7天内决定是否逮捕。也就是说，留给律师提交不予批捕意见书的时间只有7天。因此，对于可能无罪、符合取保候审或监视居住条件的，律师应及时掌握案件进展，向侦查人员了解是否报请逮捕及其报送的准确时间。

2、尽可能地提前拟定不予批捕律师意见书内容。律师介入较早的话，应当说是有比较充分的时间来考虑如何拟定这份意见书的。至于不予批捕律师意见书的内容，要根据案情而区别对待。

（二）当事人不认罪时，如何拟定不予批捕律师意见书

当事人不认罪的案件中，确实会存在无罪情形。如被控强奸的当事人，被证实确系双方自愿发生关系；非法经营的数额达不到定罪标准；使用伪基站推送短信的，影响到的用户不足一万且通讯中断时间不足一小时的，等等。那么，实务中律师就要根据不同的案情、被指控的罪名，重点从当事人没有实施指控的犯罪行为，或者从当事人的行为不构成指控的犯罪上入手。对于根本就没有实施指控的行为的，重点应着力于论证当事人没有作案时间、现场或作案工具上没有遗留带有当事人生物特征的指纹、血迹、毛发等物证，没有证人指认或证人指认有瑕疵的，等等。

对于从行为性质上辩解不构成犯罪的，不予批捕律师意见书的重点在于，

a.辩解被害人同意的，要分析被害人同意意思的表达是否纯粹出于自愿，有无影响同意表达的要素如受引诱、胁迫等；同意的行为对象是否合法，如被害人同意他人为自己实施安乐死或未满14周岁幼女同意发生性行为，就是非法的，此同意不能免责。充分论证了被害人同意的意思表达自愿、合法、有效之后，接下来就应提出不予批捕的律师意见，并引证相关法律规定。

b.对当事人辩解自己的行为合法的，要着眼于分析当事人的行为是否确实合法有效。如合同诈骗罪中，律师应从民事合同法律关系的成立、生效、履行上入手，论证当事人在本案中的合同行为的性质；突出当事人不存在隐瞒、虚构事实以订立合同，订立合同之初具备履行能力；有关争议属普通的民事纠纷，不符合被指控的犯罪特征，或没有实施构成行为等。

c.对于做正当防卫辩解的，应重点从是否存在不法侵害，该不法侵害是否正在进行，是否针对该不法侵害人实施防卫，及防卫时机和防卫限度上入手，论证当事人正当防卫行为成立，请求检察院不予批准逮捕。

d.对于做紧急避险辩解的，要分析是否有紧急避险的事由存在，所采取的行为是否为避险所急需或没有替代选择，所保全的是否为合法利益，紧急避险的限度，以此论证当事人的行为构成紧急避险，不应批准逮捕。

（三）当事人认罪的情形，如何拟定不予批准律师意见书

1、坚持兼顾被害人与被告人人权的原则。前已述及的，在当事人具备刑事诉讼法第六十五条、第七十二条规定取保候审、监视居住条件之一的情形下，律师可以或应当为当事人争取不羁押。但笔者同时也提及，司法实践往往对规范有所不从或有所修正或附加条件。如要求取得被害人谅解就是一种附加条件。这样附加条件的后果，往往纵容被害人一方漫天要价。

就笔者所接触的轻伤害案件，被害人鼻梁粉碎性骨折，经鉴定不构成伤残等级；住院三天，医疗费不超过八千元，但要求侵害人赔偿十几万元，否则就不予谅解。笔者认为，这不是一种兼得法律效果与社会效果的良措。“规范主义下的刑法必须适度考虑保护人权”，笔者认为在此应兼顾被害人与被告人的人权。刑法的正义不是靠剥夺刑事被告人应享有的权利来实现的，也不是靠将正义的天平过度向被害人一方倾斜就能实现。

2、重点排除应当逮捕的事由。笔者认为当事人只要具备刑事诉讼法第六十五条、第七十二条规定的情形之一，并且能够基本上排除刑事诉讼法第七十九条所列举的情形，侦查机关就应当准予变更强制措施，或检察院应当以没有逮捕必要性为由而决定不予批捕。

在排除刑事诉讼法第七十九条列举的情形时，要依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条的规定进行。因为该规则将刑事诉讼法比较抽象的规定经由解释而明晰化，更具有可操作性。如对于可能实施新的犯罪的，该规则将其解释为多次作案、连续作案、流窜作案的犯罪嫌疑人，即表明可能会实施新的犯罪。在此，最高检运用了行为人刑法的理论，具有一定的合理性。

据此，在拟定不予批捕律师意见书时，除了要论及符合取保候审、监视居住的条件等基本情况外，笔者认为重点要围绕《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条的规定，论证没有相应的证据证明当事人存在应当或可以逮捕的情形。同时，笔者认为还可以从刑法所具有的人权保障机能上略作阐述，建议检察院减少不必要的羁押。

最后，笔者认为提交不予批捕律师意见书，并不意味着这一阶段辩护工作的终结。在审查到不程序中，无论如何，笔者认为都应当积极地与审查逮捕人员取得联系，尽可能地当面沟通，以期引起足够的重视，尤其是当事人不认罪的案件。

编辑/雷彬

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