文/丛庆珠 庄玉友 大成律师事务所
来源/微信公众号 大成律师事务所（bjdacheng）
最近参加一个公租房的调研座谈会，参加者包括政策制定者、地方行业主管、财政局、中企、央企、国有控股几个开发公司以及相关法律人士。会议主题是如何实现国家公租房的政策落地和地方法规跟进，在较短时间达到预期成效并成为表率来推广。但本次座谈会的讨论结果并不理想，因为出席的企业界代表清一色均是国字头和央企，没有社会资本方，这就从根本就背离ppp构建要素，无法体现社会资本方的利益诉求。从目前趋势来看，国家政策制定者希望借鉴国外PPP理念与实际运行经验，但引进制度时未经过功能分析，引进的制度未能与中国实际情相结合，导致制度设计的实用性较差，实施效果并不好。当前虽然出台了不少文件，但基本上框架设计，至今没有专门的PPP部门全程指引，导致主管部门监管、实际执行随意性大。立法层次低，PPP规范大部分体现行政法规和部门规章，并且多重部门立法导致PPP规范存在不少矛盾冲突之处。相应的PPP法律由财政部主导，《中华人民共和国政府和社会资本合作法》正在征求意见阶段，按正常立法程序，本法在2016年出台的可能性不大。国家立法不到位、地方法规没有配套导致地方政府或行政主管部门没有具体规则遵照执行，中央缺乏专门机构来负责PPP事务的推进，财政部与发改委都想主导PPP事务，部门协调难度较大。社会资本方有参与公租房积极性，但国有开发公司则认为公租房利润不高，回报低，参与的热情不高，作为施工方的央企国企业则认为公租房建设可能无法保证预期回报，远期利润不可期，参与意愿虽然不高，但又担心错过参与公租房建设的机会。
然而，地方政府在落实中央政府的既定目标时，却陷入了资金与管理的双重困境中。3600万套保障房的建设目标，在不考虑土地相关费用的情况下，所需的建设资金就高达5万亿人民币，在建设过程中，地方政府的管理协调能力也受到了巨大的挑战。为了缓解地方政府的资金和管理压力，中央政府提出了“在以政府主导的局面下引入民间资本参与保障性住房的融资、建设和管理工作”的政策。
巨额的开支，仅依靠政府财政投入是不可能实现的，政府大包大揽也不是能保证较高效率的好模式，因此必须积极引导、拉动社会资金的参与，才能顺利实现保障房建设目标。但是公租房由于利润不高，资金回笼慢，是很多民营资本不愿意做的。作为舶来品，发达国家通过PPP运营模式建设公共租赁住房的经验可以为我国提供一些借鉴。
一、国际经验
下面主要以英国和美国为例介绍其成功实践经验。
1.英国
在住房保障供给方面，英国强调政府对于住房供给的主导作用，1999年英国将PPP模式应用于宜居住房项目中。研究表明，在项目经济性上，PPP模式能够以合理的支付水平和有效的方式实现公共部门的社会住房投资目的，通过合理分担风险提高资金价值。英国保障性住房实施主要依靠社会住房基金和各地方政府的规划政策。从各类住房公司获得资金，然后将资金分配给非盈利性机构。向非盈利机构提供资金的同时，还会审核住户的资格、所有权形式以及退出机制等。此外，英国也实行配建制，即开发商为获得相应地块的规划许可证，必须建设一定比例的保障房，并且在建成后，必须保证房屋一直符合它的要求，以实现这些保障房持久的“可支付”特性。在高房价地区，政府鼓励采用共有产权开辟新的PPP合作模式。在项目建设的效率上，英国财政部调查显示88%的项目能够按时或提前完成，没有项目出现预算超支情况。
“规划得益”和“共有产权”政策是吸引私人机构积极参与英国保障房建设的重要原因。根据英国政府《Circular22/83》中的规定，规划得益是地方规划部门在授予规划许可的过程中，从规划申请人(通常是开发商)身上寻求的规划条款中规定义务以外的利益，规划申请人付出这一利益的方式可以是实物的、现金的(支付)或是某种权益。该政策认为，土地被规划使用之后产生的增值不应全部属于开发商，而需要部分返回给公众，以平衡社会、经济与环境等方面。开发商支付规划得益是其获取规划许可的必要条件。“共有产权”则允许开发商持有一部分的保障房的产权，通常不高于30%，作为长期租金收入和房屋长期溢价之后的补偿，以达到永久性保持住房“可支付”特性。
2.美国
PPP模式已经发展成为美国公共住房供给的主要方式。美国保障房以私人企业经营方式为主，以商品的形式向社会提供住房。联邦政府通过设置广泛的政策及金融机制激励私营部门以及非盈利机构进入公共住房的建设。很多地区也有自己的保障房战略。当地政府从地区发展所得和出售资产所得中抽出一定的部分，并与住房信托基金结合，用于住房保障资金。资金来源包括并容用地住宅、土地增值基金、房产转移税等，这些资金还可以通过联邦政府、州政府的基金项目进行扩充。公共机构还可以通过项目接力的形式融资，并且通过自己的资产带动私人或者非盈利性投资。
另外，非盈利机构是美国地方政府推行公共住房项目的最主要合作伙伴之一。大多数非盈利住房组织的宗旨是无限期地为低收入住户提供廉租房，而且他们愿意服务于最贫困、最有需要的家庭，因此，非盈利性住房开发商对州和地方政府有很大的吸引力。因此任何一个保障性住房项目都极有可能获得直接拨款、无息贷款或者延期归还的贷款，从而降低了资金成本和租金的盈亏平衡点，项目因此不再需要其他补贴来维持。
3.国外经验总结
基于上述分析，可以总结归纳出国外应用PPP模式建设保障性住房时的关键成功因素。
(1)政府让步土地收益。一般可通过无偿获得、折价获得和延期支付方式做出不同程度的利益让步。
(2)开发商让步短期收益。除土地以外的建设成本均由开发商承担，且多数开发商的收益被平均分配到较长的运营期，以租金等形式获得。
(3)共有产权。住户所占的产权从60%到75%不等，剩余部分由私营机构持有，私营机构持有的产权保证了私营方能够享受到房屋的升值受益，可以弥补因租金较少而出现的项目亏损。
(4)较高的住房质量。降低保障房的成本依靠简洁合理实用的设计，而不是降低质量。国外的经验表明私营机构可以建设高质量的住房，在规划设计和功能等方面均满足了政府的要求。
三、当前中国与PPP模式相关的规定
1.中国当前PPP模式立法框架
PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。因此，我国PPP项目相关法律关系的确立和调整依据，主要是现行的民商法、行政法、经济法和社会法等，根据上述法律规定，国务院和部委又制订和发布了《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发[2014]45号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》（财金[2014]113号）、《政府采购法实施条例》（国务院令[2015]第658号）等相关规定，初步建立了PPP项目法律法规体系。
2.当前PPP模式建设公租房的相关规定
最近几年政府也在出台相关规定，大力推进公共租赁住房项目政府和社会资本合作模式，《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）提出“各级财政部门要重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目”。
特别是在2015年4月份通过的《财政部、国土资源部、住房城乡建设部等关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）规范性文件对公共租赁住房采用PPP模式做了较为全面的规定。其中在合同期内通过“承租人支付租金”及必要的“政府政策支持”获得合理投资回报，依法承担相应的风险；政府负责提供政策支持，定期调整公共租赁住房租金价格，加强公共租赁住房工程建设及运营维护质量监管。合同期满后，项目公司终结，并按合同约定作善后处理。政府对项目公司承担有限责任，不提供担保或承诺。
2015年12月30日财政部、国家税务总局联合发布了《关于公共租赁住房税收优惠政策的通知》，决定继续对公共租赁住房建设和运营给予税收优惠。
四、我国PPP模式建设公共租赁住房面临的现实问题
1.我国PPP模式建设保障性住房面临的现实问题
目前保障房的建设大多依靠政府财政拨款，由于未来的建设量巨大，资金的问题会日益严重，有些地区开始寻求依靠社保基金和其他的政府基金，但本质上还是缺乏有效的融资渠道。而PPP模式中，私营机构可以为保障性项目提供资本金，解决政府的资金瓶颈。同时，由于私营机构在融资、管理、技术等方面具有丰富的经验，先进的技术和管理方法可以帮助政府有效管理公共项目，提供项目的绩效。正是由于私营机构所具有的能力和经验，政府可以通过PPP模式与私营机构共同分担保障房项目的各种风险，特别是一些涉及技术和专业的风险。这种风险分担机制有利于政府将工作重点移向对保障房的整体监管，而不用专注于日常的琐事之中，提升私营机构可以相应地得到政策性的扶持及优惠，竞争力和社会声誉。
保障房作为准公共产品，主要目的在于为中低收入用户提供住所，虽然政府为私营机构预留了一定的盈利空间，但是利润的降低也使得一部分私营机构不愿意参与公共住房的建设或参与积极性不高。另一方面，私营机构参建保障房导致组织形式的复杂，增加了管理的难度。随着私营机构的参与，所需法规政策、关系协调等变得更加复杂，这也使得PPP项目运作过程中各利益相关者之间的冲突协调更加复杂。作为社会保障领域的创新模式，PPP项目的管理难度和复杂度对监管措施、执行力度、人员素质等提出了很大的挑战。
2.均衡公私双方的战略选择
PPP模式下，私营机构最为关心的是资金安全和投资效益如何得到保障。但由于当前立法缺陷以及对政府担保和承诺的限制，公共部门虽然急需资金投入保障房建设，却难以提供相应的承诺机制；私营机构拥有资金、技术、管理技巧和经验，却因资金安全和投资效益得不到保障而踌躇不前。通过对国外保障房PPP模式的研究发现，住房协会、建房社团等非盈利机构融入到政府与私营机构的合作中，对保障房的发展起到了重要的枢纽作用，这些非盈利机构充当了某些政府不应该管的中间组织职能。另一方面，保障房PPP项目涉及法律、金融、工程技术、保险等专业，有一套独特的运行规则和办法，需要有专业部门和职业人员负责组织实施项目资金筹措、合同谈判与拟定、收益机制设计、项目实施监督与管理、项目长期运行与维护以及相应政策制定等工作。
认真扫描一遍目前已签约PPP项目的社会资本方。不难发现，中标的社会资本几乎都为国企，而且以央企居多。这一现象使得很多人认为中国的PPP是“冒牌”产品，政府“换汤不换药”，只是由原先自己“亲力亲为”，改变为“垂帘听政”，在与国有企业合作PPP项目的同时，依然是“指手画脚”、“三令五申”。
五、当前形势下运用PPP模式的政策与立法建议
我国推进PPP模式却一直存在着“三高一低”现象。所谓的“三高”是指，政府对推广运用PPP的期望高、央企和地方融资平台参与PPP的兴趣高、中介咨询机构提供咨询服务的热情高；“一低”则是PPP模式中最重要的一个主体即社会资本尤其是民营资本的参与程度低。之所以出现这种现象，除了社会资本本身的融资能力之外，更重要的还是与我们政府运作PPP的模式有关。要想真正实现总理所提出的“充分激发社会资本的参与热情”，政府首先要做好以下三个方面的工作：
首先，招标过程的公平、公正和公开。招标是PPP模式中社会资本与政府实质接触的首要环节，这个环节中政府能否做到公平和公正将直接决定着社会资本的参与热情。政府要做到真正基于竞标者的资质、出价、融资能力以及在业内的过往表现等来选择，而不是基于人情关系或慑于领导权威等非相关因素。尤其是在今天各国可能不再简单地以“最低出价选择”为原则，而更多倾向于“最优价值选择”原则的大趋势下，保证竞标者基于价格的公平和公正，也正是基于此，国家可考虑其他这些国家转而更为青睐一种被称之为“最优价值选择”的原则。如何既保持政府在“最优价值选择”中的自由裁量权，以便选出一个综合优势最突出而不是仅仅价格最低的竞标者，同时又防止自由裁量权过大而可能导致的有失公平、公正呢？招投标信息的尽可能公开恐怕就是最好的方法，比如美国联邦法律就要求，政府要向未中标者通报，解释它们没有胜出的原因、投标书的缺陷、胜出者的特征、相对优势以及胜出者的名字等。
其次，设置动态谈判机制。在政府与社会资本合作的PPP模式中，由于这些项目的合作时间一般都在十年之上，甚至是二十、三十年，谁也无法准确预测这期间会出现什么样的变化，如果政府只拘泥于初始合同条款，而让所有变故带来的风险都交由社会资本承担，则社会资本就一定会对参与PPP项目心存顾虑。为了打消社会资本的这种顾虑，就需要设置一个动态谈判机制，该机制将对什么情况下可以重新谈判并修改合同事前设置双方认可的条件，这个机制的设计实际上就是给社会资本吃颗定心丸，即在几十年的合作过程中，如果出现了非自身经营类的重大变故，政府会根据实际发生的情况，与其重新谈判，以保证其得到相对合理的利润。这也是被称为我国第一个真正意义上的PPP项目（泉州刺桐）大桥给我们的警示。倘若刺桐大桥项目在签约之初就设计有动态谈判机制，这个项目后期运营所出现的种种变化就不至于出现这么多的争议和困难了。
最后，政府要有契约精神。我国社会资本参与PPP项目的热情不高，还有一个重要原因，就是对政府的信任度不够。一个十几二十几年的合作项目要历经数位地方主政者，而现实中某些地方政府常常是“新官不理旧官账”，一旦政府换人，就可能会使原有PPP项目出现变故，这也是导致社会资本参与PPP项目热情不高的重要原因。契约精神对政府和社会资本的要求是一样的，但基于政府与社会资本之间的关系，即政府由于拥有公共权力并占有大量的公共资源，相较于社会资本而言具有天然优势，因此契约精神对政府的要求就更为迫切也至关重要。而这种精神对于一个更擅长于以权力而发号施令的政府而言，无疑也是一个更大的挑战。
当前我国运用PPP模式建设管理公租房，其战略选择是动态的，可结合国际经验和上述的分析，选择适用于公租房PPP模式的可持续发展战略。
(1)政策保障。充分利用政府对私营机构参与公租房建设的政策支持，引导私营机构参与保障性住房的开发及运营，发挥私营机构的技术与管理优势和既有的人力资源优势，满足保障性人群对住房及服务的要求，同时保障私营机构的权益，最终实现“双赢”或“多赢”的合作。同时，加快PPP模式立法进程，建立有力的政府承诺机制，保障私营机构的合法权益。
(2)制度保障。对保障房项目运作各阶段各方的权利义务关系进行清晰的界定，充分发挥各自的优势，合理分配风险。充分衡量中低收入人群的支付能力、政府的补贴和优惠，保证私营机构的合理利润。政府在与私营机构合作过程中探索合作的最佳模式，优化管理。
(3)机制创新。通过共有产权等方式提高私营机构参与保障房建设的积极性，特别对于保障房配建的商业设施也可采用与政府共有产权，实现共同“盈利”。
六、关于公共租赁住房PPP提供模式的具体建设
我们可以考虑PPP大概念下的以下两种具体形式：
建议一：政府与投资机构合作，采用BOT模式提供
BOT现在已经成为PPP管理模式下的一个重要形式。这种形式的基本思路是，由政府授权项目公司对项目进行建设和经营管理，项目公司在经营管理期收回投资并获得合理的商业利润，最后根据协议将该项目无偿转让给相应的政府管理机构。主要是基于以下几个原因：
首先，公共租赁住房所收的房租要比廉租房高，投资者在建成后如继续持有经营权，通过房租可以收回一定的投资成本，如果政府再给予一定补贴或优惠政策条件，投资者可以通过对公共租赁住房的建设、经营收回投资并获得一定的投资回报。
其次，通过BOT方式实施公共租赁住房建设，可以为政府在更长的时间段实际融入更多的建设资金，让更多的民营资本在更长的时间段上参加到公共租赁住房的建设与提供中来。民营资本除了利用自有资金进行建设外，还可以通过资本市场为公共租赁房建设融资，从而进一步扩大公共租赁房建设的融资渠道。
再次，提高资产运营效率。在由民营部门建设的公共租赁房完工后，继续由民营部门进行经营管理，不再是原来惯常的由政府公共部门自身运营，可以提高经营管理的效率，因为民营部门对市场有着更为敏锐的洞察力和更为细致、先进的管理机制，以及丰富的专业运作经验。这同时也有利于使政府公共部门从一些繁琐的事务中摆脱出来。
第四，可以明显减轻政府公共职能尽责的资金压力。由于民营部门是通过一个相当长的时间段内实施对项目的建设和竣工后的运营管理，才收回全部投资，在合同期过后，政府可以无条件根据BOT合约收回公共租赁房的全部产权，这近乎政府经过特许权的阶段性操作，在不花钱的情况下，提供了原来只有大笔花钱才能办成的公租房供给。
第五，总体上可显著加快政府保障性住房建设步伐。由于BOT方式中，政府投入很少或者根本不用账面财力投入，完全由民营资本进行建设和管理，这样可以大大加快各地廉租房建设的步伐，让更多的中低收入家庭尽早得到住房条件。
BOT基本操作过程是：政府公共部门确定公共租赁房规划与建设项目后，对该项目进行公开招标，中标单位就此项目成立项目公司，由项目公司负责对项目进行融资、建设并管理（也可委托其它公司进行管理），经营期过后把所有项目资产转交给政府相关公共部门。
由于项目是公共租赁房，其现金流量也可能不足以使民营部门在收回投资时伴有合理回报，此时政府可以通过现金流量补贴的形式，使其达到收回投资并得到合理投资回报的水平。补贴有两种方式，一是补贴给公租房使用者，再经房租形式由经营者收取，二是直接补贴给经营者。凡有政府补贴成为必要的BOT方式的关键点，是合理确定现金补贴量，这涉及到企业能否实现合理的投资回报。现金流量补贴的高低通常与经营的期限长短成负相关，即经营期限越长，政府现金补贴越小，反之越大。
建议二：与私人持有者合作
提供保障性住房，除了新建外，还可以通过私人拥有产权的住房来提供。政府通过社会中介公司，收集一定数量符合保障性住房条件的闲置的私人产权的住房，对这些私人产权住房给予一定的优惠条件（如房租税收优惠等），让房主提供给需要公共租赁住房的人。如果公共租赁住房的房租水平与他们的出租价格相比过低，政府可以通过对出租者补贴或对入住者补贴的方式来解决问题。
政府通过与住房私人持有产权者合作的方式提供公共租赁住房，有三大优点：一是能够很快提供出公共租赁住房，而不像新建设住房那样，需要较长的时间才能投入使用；二是政府可以灵活掌握提供的数量，需求量大时，政府可以多寻找一些房源，而需求较少时，政府便没有必要寻找更多房源；三是实现社会资源配置的优化，让社会闲置住房发挥积极的准公共品作用。一些资料显示，目前我国城市存在为数可观的空置房，如果能够加以利用，可有效减缓当前住房压力，并且产生遏制房价快速上升的效应。
实习编辑/王林