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近日，笔者代理一起建设工程案件，案件特殊在中标通知书发出以后，在书面合同磋商阶段，双方对一些合同条款存在争议，一方想解除合同，另一方不同意，究竟应当如何承担法律责任。据此，我们需要明确的是第一，中标通知书发出后，成立的究竟是预约合同还是本约合同；第二，如果未能订立书面合同，过错方应当承担何种责任。本文将从实务的角度，对中标通知书发出后的情况进行分析：首先确定成立合同的性质，再分析未订立书面合同的法律后果。

一、中标通知书发出所成立合同的性质

关于明确中标通知书发出后成立合同的性质，我们要从几个方面考察：第一，招标文件与投标文件的性质与内容；第二，中标通知书的性质与内容；第三现有法律关于这类合同性质的规定。

首先，关于招标文件的性质。众所周知，招标文件是招标人向潜在投标人发出并告知项目需求、招标投标活动规则和合同条件等信息的文件，是项目招标投标的主要依据，对招标投标活动各方均具有法律约束力。根据《合同法》第十五条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”也就是说，招标人的招标文件是希望他人向自己发出要约的意思表示，应当是要约邀请，并不构成要约，即招标人发出希望投标人对某个工程进行投标的意思表示。同时，根据《招标投标法》第十九条：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”该要约邀请意思表示的内容应当包含法律规定的所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。另外，根据《招标投标法》第二十三条：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”招标文件必要的澄清或者修改也有严格的程序要求，不能随意。

其次，关于投标文件的性质。根据《招标投标法》第二十七条：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”据此可知，投标文件是指具备承担招标项目的能力的投标人，按照招标文件的要求编制的文件。在投标文件中应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，这里所指的实质性要求和条件，一般是招标文件中有关招标项目的价格、招标项目的计划、招标项目的技术规范方面的要求和条件，及合同的主要条款（包括一般条款和特殊条款）。投标文件需要在这些方面作出响应，响应的方式是投标人按照招标文件进行填报，不得遗漏或回避招标文件中的问题。双方只能就交易的内容也就是围绕招标项目来编制招标文件、投标文件，且应当符合法定内容。根据《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”投标人向招标人提交投标文件，即希望承接工程而明确提出订立合同的意愿，在投标文件中对招标文件的内容进行具体明确的响应，且表明愿意受到该意思表示的约束，因此，投标人提交的投标文件构成要约。

然后，关于中标通知书的性质。根据《招标投标法》第四十五条第一款：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”招标人经过评标后确定投标人中标并下发中标通知书，根据《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”中标通知书的发出表明招标人对投标人的投标文件表示认可，同意投标人的要约，那么该中标通知书即构成承诺。根据合同法第二十五条：“承诺生效时合同成立。”据此可以确认中标通知书一经发出，合同即告成立，但究竟成立的是本约合同还是预约合同还需要进一步分析。

《招标投标法》第四十五条第二款：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”《建筑法》第十五条：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”从上述法律规定看，中标通知书发出之后尚需订立书面形式的建设工程合同，但是根据招标文件、投标文件及中标通知书的内容可以确认一点——建设工程合同的实质性内容已经明确，接下来需要的就是形成书面形式的一份合同书。根据《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”由此可以明确，中标通知发出以后，合同实质性内容已经具备，而预约合同的标的为订立本约合同，只是以订立本约合同为目的，并不直接产生具体权利义务的变动，且并无包含本约合同的主要条款，因此，由于合同实质性条款已经具备，仅订立书面形式的合同书不同于预约合同，那么，中标通知书发出以后，成立的即为本约合同。

从上述分析可以得知，投标文件作为要约，中标通知书作为承诺，文件中已经具备合同的实质性条款，而后书面形式的合同书是对招投标内容的确认、整理和补充，在此过程中不能有实质性的变动（否则需要承担相应的责任，后文详述），若双方并未将书面形式的合同约定为合同生效的要件，那么，中标通知书一经发出，本约合同成立并生效。

二、书面合同磋商及责任承担

（一）实质性条款/非实质性条款的变更

根据上文的分析，中标通知一经发出本约合同即告成立并生效，《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标人和中标人均不能对已经成立的本约合同做实质性变更。

何为实质性变更？根据《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”招投标有其特殊性，除了《合同法》规定的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法以外，招标项目的技术要求、投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件也是实质性条款，同样也不能变更，只能按照招投标文件，通过书面合同对本约合同进行整理、确认。

何为非实质性变更？第三十一条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”书面合同中能够变更的也就是排除实质性条款以外的内容，通过双方磋商达成一致意见，从而对非实质性条款进行整理、补充、变更。

（二）违约责任

根据上述分析及法律规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。如未能订立书面合同，须先区分过错方，再明确责任承担。

首先，需要进一步分辨究竟是哪一方的过错，由过错方承担违约责任。如一方无正当理由拒签合同的，或者对招标文件或投标文件中的条款做实质性变更的，与对方未达成一致，导致不能订立合同，即可认定其为过错方。当然，也存在双方均有对合同实质性条款予以变更，可以确认双方均有过错，按照各自过错承担违约责任。

其次，根据《招标投标法》第六十条第一款：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”因此，如因中标人过错导致不能订立书面合同，通常招标人可以取消其中标资格，其履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿，如中标人没有提交履约保证金的，招标人有权要求其承担损失赔偿责任。如因招标人的过错，未能订立书面合同，通常应当按照合同约定应当向中标人退还履约保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿其损失，该损失还包含投标人的预期利益，如该工程中可以获得的利益等。

最后，为了避免混淆，此处还要区分违约责任与缔约过失责任，虽然已经确认中标通知书一经发出已经成立本约合同，但此处的违约责任内容与缔约过失责任确有一定相似之处，都与“订立合同”有关。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。然而，这里的本约合同成立并生效，仅在订立书面形式的合同书过程中发生的纠纷应当为违约责任，按照招投标的文件中约定的条款及《招标投标法》规定承担违约责任，区别于合同订立过程中造成对方的信赖利益损失而承担的缔约过失责任。

（三）行政性质的责任

《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量而制定，因此除了民事性质，还有一定的行政性质。因此，中标通知书发出后未订立书面合同需要承担的法律后果不仅包含民事违约责任，还有行政责任，体现为由国务院规定的有关行政监督部门决定的行政处罚。

根据《招标投标法》第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”及第六十条第二款：“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”对双方来说都有罚款风险，对中标人来说，从投标人到中标人身份的转换也意味着权责的变化，如因中标人的过错，情节严重的，甚至影响到以后业务的开展。

因此，中标通知书发出以后，双方均受到约束，应当按照招投标文件实质性的约定履行合同义务。

三、结语

招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，其既有民事权利义务，又包含一定行政性质。本文仅从合同性质及违约责任承担的角度分析，提醒所有的招标、投标人，当中标通知书发出以后，双方均受本约合同约束，必须要按照民事法律行为中诚实信用的原则履约，同时，也要防范背离合同实质性内容或未能订立书面合同所引发的行政处罚风险。