文/程中华 隆安（上海）基金团队
本文为作者向无讼阅读供稿
有限合伙企业作为私募基金的主要运作模式，区别于传统的公司制，通过具备专业投资能力的GP与拥有雄厚资金的LP相结合，确实给私募基金的发展带来了不少活力。自由是把双刃剑，有限合伙企业虽没有“法人治理结构”的羁绊，但LP因信息不对称在其中所面对的风险无疑也是巨大的。
本文所讨论的有限合伙私募基金（以下所称私募基金均指有限合伙模式）涉诉案例中，作为私募基金载体的合伙企业通常设立在前，投资者本应通过认购基金份额的方式，加入该合伙企业成为有限合伙人，但最终在出资之后，往往“入伙”失败。据笔者的调查，将投资者引入合伙企业的“入伙协议”、“认购协议”往往成为这一“入伙”纠纷的导火索。
一、各种不正确的“入伙姿势”
（一）投资者与普通合伙人签订入伙协议，但因入伙相关文件涉及还本付息等内容而被确认为实质上的借款关系。
吴某与巴彦淖尔市秋林煤炭公司贸易有限公司等保证合同纠纷一案，根据江苏无锡中级人民法院（2016）苏02民终2305号判决显示，2012年10月，吴某与鄂尔多斯汇信股权投资基金管理有限公司签订《入伙协议》，拟入伙于2012年8月成立的基金公司上海祥易投资管理中心（有限合伙），但未被登记为祥易投资的合伙人，汇信基金为祥易投资的普通合伙人及基金管理人。
法院认为：结合《入伙协议》和汇信基金两次出具的《告投资人书》以及单独向吴某出具的《还款安排》等证据，可反映出吴某等投资人交付给易祥投资的投资本金被用于向向商砼公司进行股权投资，期限为12个月，期满后通过股权回购方式保障各投资人收回投资本金及10％的收益。给吴某的《还款安排》中更是给出了具体的还款时间，以上足以印证对投资人有还款承诺，而非作为合伙投资对待。综上可见，吴某等投资人不登记为合伙人，不承担投资风险，到期兑付本金和固定收益，实质符合借款关系的法律特征，故吴某提出的还本付息请求不受名义上的合伙关系之约束。
在上海融泓股权投资基金管理有限公司等与顾某借款合同纠纷一案中，上海市第二中级人民法院作出（2017）沪02民终1878号判决。判决书就融泓公司与顾某之间的法律关系，作出以下认定：
首先，仅从顾某与融泓公司之间签订的《合伙协议》的内容来看，是顾某与融泓公司合伙出资成立上海艺魅投资管理合伙企业（有限合伙）进行经营的意思表示，但综合融泓公司出具的《募集说明书》、认购确认函、三份承诺书的内容，结合艺魅投资在顾某出资前已经成立，艺魅投资原有股东及新加入股东并未重新签订合伙协议，且顾某未被登记为艺魅投资合伙人的情节，顾某的出资并不符合合伙的构成要件，而是更倾向于私募基金发行与认购的关系。
但是，系争私募基金项目的设立，并未在中基协备案，融泓公司作为基金项目管理人（同时也是艺魅投资普通合伙人）也未在中基协登记，因此，融泓公司并不具有发起募集并管理系争私募基金的资质；加之，融泓公司在出具的认购确认函中确认认购金额和最后一期预期收益退还日期为2015年7月15日，以及融泓公司与刘某多次出具补充协议及承诺书承诺还本付息一节来看，更符合借款的构成要件。因此，法院确认融泓公司与顾某之间建立的是借款合同关系。
（二）投资者与基金外聘管理人签订入伙协议，因入伙协议主体错误，投资者不构成入伙，投资本金应予返还。
上海长时资产管理中心与上海银善投资有限公司等合伙协议纠纷一案，案情显示：2013年5月，长时资产与银善公司、上海梧啸投资管理合伙企业签署《合伙协议》，拟共同出资设立合伙企业梧啸投资，而梧啸投资早在2012年12月6日已设立，《合伙协议》签订后，登记合伙人并无长时资产与银善公司。
为此，上海市浦东新区人民法院在（2014）浦民二（商）初字第1130号判决中认定：系争合同目的是为使长时投资加入梧啸投资并成为其执行事务合伙人，但与原告长时投资签订合同的银善公司并非梧啸投资的合伙人，也没有证据显示梧啸投资有权直接招募合伙人，原、被告亦均未提供证据证明相关权利人追认了上述合同效力，因此系争合同为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，梧啸投资收取的80万元应当退还给长时投资。
北京市第一中级人民法院审理的（2016）京01民终4967号一案，法院查明：2014年2月28日，北京金鸿华建中心（有限合伙）、北京华建通源企业管理有限公司与张某签订《入伙协议》，张某拟以入伙方式成为金鸿华建的新合伙人。对张某与金鸿华建的法律关系，法院认为：合伙协议是指两个以上合伙人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，协议内容强调的是合伙人之间的权利义务关系。合伙企业以合伙协议为成立前提，而本案《入伙协议》，系张某与目标合伙企业金鸿华建中心签署，合伙人之间并未签署合伙协议，有限合伙人相互之间仅有资金集合的事实，并没有共同成立有限合伙、经营管理合伙企业的合意，协议内容强调的也不是合伙人之间的权利义务分配，而是投资人投资数额、投资期限、收益分配等内容，不符合合伙的法律特征。该《入伙协议》并非《合伙企业法》规定的合伙协议，现《入伙协议》约定投资期限已经届满，张某有权依约向金鸿华建中心主张返还投资本金。
（三）投资者与基金管理人签订《认购协议》，未与合伙企业合伙人签署《入伙协议》，被认定为入伙无效。
上海市静安区人民法院在李某诉上海聚昱投资中心(有限合伙)等委托理财合同纠纷一案（2016）沪0106民初447号，查明如下事实：2014年7月30日，上海宏鹤投资管理有限公司与李某签订《认购协议》，协议约定李某作为有限合伙人向被告聚昱投资认缴出资120万元。同日，双方签订《合伙人决议》，约定了资金用途、投资期限及到期还本等内容。同时，李某另行与宏鹤投资、聚昱投资《认购风险声明书》，与聚昱投资签署《保密协议》。宏鹤投资在《认购风险声明书》中承诺对聚昱投资债务承担无限连带责任。
另，宏鹤投资经查不是聚昱投资的普通合伙人，也未按约办理李某入伙的变更登记手续。法院认为李某已按约履行合同义务，但聚昱投资中心未将钱款投入约定的项目、期限届满也未按约返还投资款及支付收益，理应赔偿李某损失。宏鹤投资在《认购风险声明书》承诺对聚昱投资中心债务承担无限连带责任，因此亦应对李某的损失承担连带赔偿责任。
在笔者办理的一起金融借款纠纷案中，各方的交易文件与上一案例非常相似，基金管理人与投资者签署《认购协议》、《合伙人决议》、《回购协议》等文件，向投资者募集资金，并承诺到期还本及支付固定收益。黄浦区人民法院在（2015）黄浦民五（商）初字第12130号一审判决书中，将双方当事人的关系界定为实质上的借款合同关系，其判决理由为：合伙企业应以书面形式订立合伙协议，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法签订书面入伙协议。
基金管理人未提供认购人投资前合伙企业合伙人名单、各合伙人同意认购人入伙的证据。且在合伙企业未有任何投资收益的情况下按照约定的预期收益标准向认购人支付了收益款，因此，根据双方的约定，认购人并不承担合伙企业经营风险，其可获得的收益与合伙企业的经营状况无关，仅与投资金额及期限相关。双方实为借贷关系，而非合伙关系。
二、“正确入伙”的法律分析
（一）《合伙企业法》规定入伙需以书面“入伙协议”或“合伙协议”为原则
《合伙企业法》第43条：新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。第73条：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。
根据上述法律规定，合伙企业以外的投资者可以通过两种方式成为一个既有合伙企业的合伙人：一是经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议入伙成为合伙企业的新合伙人；二是通过依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额，重新签订合伙协议成为合伙企业的合伙人。但不论选择何种方式，全体合伙人签署书面的入伙协议或合伙协议都是保证“正确入伙”的关键。
在上述各判例中，缺少由全体合伙人签订的书面入伙协议或合伙协议，是导致投资人“入伙”失败的原因之一。当然，如果再从各方的本意去分析，我们不难发现，在很多案例中投融资双方本身并无成立合伙企业的合意，仅有资金借贷之实，只是在投资失败后，资金募集者才想通过合伙企业的名义规避债务。
（二）共同参与经营的事实不能成为投资人入伙的证据
投资人虽未与全体合伙人签署合伙协议，但与其他合伙人“共同出资、共同经营”是否能作为合伙企业成立的事实依据呢？在2012年成都市中级人民法院就沈某与罗某等合伙协议纠纷一案（2012）成民终字第5791号，法院就基于各投资者存在“合伙经营的事实”，依据《中华人民共和国民法通则》认定：虽然各方未签订书面合伙协议，但投资者投入相应款项后，实际参与经营金鑫器材厂，且多年依据各自出资比例分配相应利润，以上事实，能证明投资者之间存在事实上的个人合伙关系。金鑫器材厂仅系投资者个人合伙共同经营的载体，而非共同所有的合伙企业。
该判决依据来源于：《民法通则》第30条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
也就是说，投资者“共同出资、共同经营”可以被认定构成事实上的个人合伙关系，但若各方未签署书面合伙协议，该个人合伙所经营的实体也不应被认定为合伙企业。新的投资者加入这一实体，自然不应视为入伙合伙企业。
三、入伙无效的法律后果
在投资者入伙行为被法院认定“无效”后，在投融资双方究竟形成何种法律关系？综合上述判例，大致可将协议双方的法律关系做以下界定：
1、投融资双方因无合伙之合意，仅有资金借贷之实，协议双方被认定为借款合同关系；
2、入伙协议或合伙协议无效，依据合同无效的基本处理原则，投资款予以返还；
3、投融资双方形成委托理财法律关系，受托财产依据双方合同约定处理。
需要特别说明的是，对第3类“委托理财”法律关系，笔者目前仅检索到北京与江苏专门出具过正式的司法解释予以规范，2004年7月29日江苏省高级人民法院发布《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，北京市高级人民法院在2007年4月21日发布了《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》。从上述两个司法解释的立法原意分析，委托理财合同纠纷仅指受托人接受委托财产从事“证券投资”的行为，私募股权投资基金因资金募集所引发的争议并不包括在内。
综上，笔者认为私募基金管理人应充分认识书面入伙协议的重要性，切忌“重认购”、“轻入伙”的思维惯性，正确把握入伙协议的签署主体，并尽量避免给予投资者“保本付息”等固定回报。唯此，方能有效避免纠纷的产生。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313