诉讼融资，简单地说，就是由投资者先行为当事人垫付诉讼费用，并在胜诉后获取一定比例的收益。它在欧美已经有数十年的历史，并且随着资金的涌入不断发展出各类新模式。本期“律界前沿”为您推荐的这篇文章写于去年年底，详细介绍了诉讼融资在欧美的最新进展。第三方资金的进入让人们更有能力聘请强大的律师，让律师能以更低的风险接到更多业务，却也因为金钱的特殊角色引发了诸多新的问题。但无论如何，越来越多资金的涌入和Quinn Emanuel、Kirkland & Ellis、Clifford Chance这类顶级律所的卷入已经让诉讼融资成为了一个绝对值得关注的现象。
文/Julie Triedman
编译/马艺方 邹一娇
来源/The American Lawyer
据11月的一则新闻披露，Gerchen Keller资本，全美最大的商事诉讼投资公司，向一家叫做AkinMears的德克萨斯州原告代理律所（Plaintiffs Firm）投资了9300万美元。
与针对单次诉讼的传统投资不同，此次投资是对AkinMears未来或将代理的集团诉讼案件的提前投资，其中包括了一项声称会使用Gerchen Keller的资金的，大约由15000人因某医疗产品缺陷造成人身损害而提起的诉讼。
接受此次投资的律所并非以诉讼能力本身而为人所知，而是因经常在电视上向潜在的集团诉讼原告投放上百万美元的广告而闻名。这与投资者此前的客户有很大的不同：那都是些卷入重大商业纠纷的公司或者代理它们的全美排名前200的律所。
同样不同于以往的是，此次投资的安排被完全公开了。
与此同时，Gerchen Keller的两个竞争对手，Burford和IMF Bentham也都在海外大力发展他们的诉讼融资业务。
11月，Burford承诺向Hausfeld律师事务所投资3300万美元，帮助它在德国开展业务，为反垄断诉讼代理打下基础；12月，Hausfeld和Burford宣布成立一家联营体，帮助上千名消费者就德国大众公司的尾气排放测试作弊事件进行维权。
另一方面，Bentham注资Quinn Emanuel律师事务所，准备根据德国法律法规向大众公司提起大规模的股东诉讼。
这样的交易表明，新兴的商事诉讼融资行业正以前所未有的方式显示着它在金融领域的力量。由于这一投资的收益往往比私募股权投资更高，并且与经济形势无关，它正吸引着投资人的资金源源不断地进入基金公司的资金池。
这些新兴投资的运作模式建立在单次案件融资的基础之上，却与它非常不同。
不断发展的商业模式
在传统的诉讼融资中，投资者都依照同一个模式，投资一件预期回报至少2500万美元的案子。投资者不会投入超过预期回报10%的资金，这几乎成为一项规则。而如果原告败诉，投资者就将一无所得。
据Bentham的首席投资官Ralph Sutton介绍，这一模式至今仍然是Bentham的核心业务。他说，这一传统模式能确保案件得到应有的公正审判，而不是看谁能聘请最好的律师。“美国的诉讼制度就像是一辆劳斯莱斯，没人能承受得起油钱。”Sutton说，“财富1000强的公司也许可以，但大多数美国人所在的小公司却很难。诉讼融资能够做到的，是帮助这些小公司聘请强大的律师。”
但是，随着资金的涌入，商事诉讼融资的模式也随之发生着变化。
首先是数量和规模的逐年增大。
Gerchen Keller对一起新案件的平均投资从2013年的340万美元上升到如今的1070万美元。
但是，获得融资的高风险的商事诉讼的数量仍然非常有限。Sutton估计，2015年，这个行业总共投资了75到100件案件。
“很难能找到一起合适的高风险合同争议案件”，Kirkland & Ellis律师事务所的合伙人Oslan说。他所在的律所自费投资了很多投资人想要插一脚的案件。“没有那么多具有绝对优势的能够胜诉的案件。如果真的相信这个案子能赢，我们宁愿自己投资。”
另一方面，投资公司也正在发掘新的领域来放置这些资金。
今年，Gerchen和Bentham都推出了一款新产品：被告方诉讼融资。在此情形下，投资者同意为被告支付一定比例的费用。而诉讼的结果越好，被告就需要在投资金额的基础上向投资者回报越高的资金。
不过，到目前为止，接受这个新产品的人并不多。“每个人都说自己想做，但却没有一个人实际去做。”Bentham公司的Sutton说，“要想定义被告方的成功，你就得确定你可能要承担的外部责任。这是非常困难的事情。”
另外一款新推出的产品是诉讼后期投资，或者叫做判决后的投资。这一产品对那些接到重要判决，但面临着上诉风险的律所和他们的客户尤其有吸引力。
在为了一个重大虚假索赔案件长达数年地焦头烂额地制定辩护策略，在非计费时间耗费数百外美元之后，一家美国顶级律所的律师终于为客户赢得了一个要求对方赔付九位数赔偿金额的判决。投资者向这家律所支付了它的半数计费时间收入。如果裁决被推翻了，这些资金仍然归于律所。但如果维持原判，律所会向投资者双倍返还资金。但即使如此，它仍然会得到大部分的风险代理费用。
去年，Gerchen Keller新划拨了4亿7500万美元的诉讼后期融资专项资金，这被看作是一笔低风险的投资。它的第一笔投资之一就是文章开头提到的提前向AkinMears律所支付的9300万美元。
同样的，Burford也正从投资单个案件转移到更广阔的与诉讼相关联的金融模式。
去年，Burford大约有14%的资本被置入了“复杂的投资”，还有50%组合投资了各类案件。原来业务占比为100%的单个案件投资现在已经下降到了37%。
“对我们来说，这是一家进行公司理财的公司。”创始人兼CEO Christopher Bogart说。Burford并不掩盖它对投资美国集团侵权诉讼的兴趣。十月份，它赞助了一个位于洛杉矶的广受欢迎的原告方联合会议。同月，它宣布向Hausfeld律所投资3300万美元。
一直处在原地的Bentham也正试图和一些律所建立更紧密的关系。在十一月末，它的美国分公司宣布它已经和10家律所建立了正式合作关系，组合投资各种案件。
Weisbrod Matteis & Copley律师事务所诉讼业务部门的Stephen Weisbrod说，Bentham的组合投资让他所在的律所得以扩张。“这是一个非常新的领域，”他说，“所以，如果你能想到一些可以实现双赢的东西，那会是投资者很愿意尝试的一个机会。”
这种投资的多样化对投资者很是挑剔。由于内部的分歧和新的外部资本的缺乏，一个早期投资者BlackRobe在2013年5月倒闭。此外，11月，在经历了一些败诉和对其融资能力的限制之后，Juridica公司叫停了新一轮的投资。
“规模和多样性如今都是必需的，这样才能实现对此类资产的成功投资，但在公司现有的结构下，这不太可能成功。”Juridica的主席Daniel Brennan那时说道。
对诉讼融资负面影响的担忧
美国商会认为，由于对第三方投资者需求的迎合，所有这些流入诉讼领域的资金都导致会琐碎事务激增、诉讼时间延长、调解费用提高等现象，从而增加美国公司在这一方面的花费。
“我们别再欺骗自己了。”司法改革协会会长Lisa Rickard说，“你往这个领域投入越多资金，你就会得到越多诉讼。如果这都吓不倒美国公司，我真不知道还有什么别的东西可以了。”
美国商会目前正在推行一项对于投资者控制案件的禁令，要求法院披露融资合同，尤其禁止在集团诉讼中引入第三方资本。
常识告诉我们，诉讼融资不太可能导致没有法律依据的诉讼的爆炸，因为外部投资者只会对胜诉可能性极大的诉讼感兴趣。
但是，一些律师认为，这类投资会引发道德伦理方面的问题，因为第三方投资者很有可能对诉讼策略或协商调解施加影响。投资者们正越来越多地鼓励原告选择他们认可的律所，或者，他们会与某些律所合作，组合投资各类案件。而随着律所和投资者关系的拉近，一些律师担心客户和律所之间会出现利益相左的情况。
“在法律这个行业，金钱的角色总会让人感到不适。”纽约大学法学院民事司法中心主任Geoffrey Miller说道。当投资者进入诉讼生态系统，“我们是否失去了什么？”他问：“我们是否拉低了专业水准？是否让公众觉得法律仅仅只是关于金钱？”
律所在诉讼融资中的责任与收益
当一个接受融资的案件出了岔子，全球性律所尤其不知道他们是否要负法律责任。
12月，Clifford Chance律师事务所同意签署保密协议，以解决它与一家对冲基金之间的纠纷。这家基金公司曾经为它所代理的一个损失惨重的商事案件支付费用。
这场标的额为16亿美元的诉讼是在石油开采公司Excalibur Ventures和一些大型石油公司之间展开的，最终Excalibur败诉，投资者被要求支付被告方的诉讼费用。此后，投资者中的一个小型对冲基金公司便开始向Excalibur的代理律所——Clifford Chance问责。
“这一争议让那些接受了外部投资的律所寒心，” 一家总部位于美国的顶级国际律所的负责人说，“每个人都知道客户可能问责律所，但这是第一个投资人问责律所的案件。”
不过，有一件事情也是明了的：越来越多的大型律所正从诉讼融资中获益。
最大的赢家包括那些能用更低成本进行商事诉讼的企业客户，以及它们的代理律所，尤其是积极代理原告方的顶尖律所。
通过分散风险代理的风险，这些律所现在会接手他们原本会拒绝的案子，同时还能保留一些风险代理在费用方面的好处。
辩方律所同样也是赢家。他们现在正忙着处理对方同样聘请了优秀律师的案件并且从中获得计时收入。而如果没有获得融资，他们根本接不到案件，或者对方早就撤诉了。
“凭借诉讼资金，客户能以更合适的价格得到他们想要的。但这不仅对客户是好事，对那些想接案却无力承担风险的外部律师来说同样也是好事。” Sidley Austin律师事务所合伙人Robert Hochman说道，他已经帮助一些客户拿到了Gerchen Keller公司的案件投资。
在投资者资金的支持下，Kirkland & Ellis律师事务所合伙人Reed Oslan正在芝加哥打一场诉某家世界500强公司的违约官司，他的客户则是英国的一家小型制造商。
Oslan也是所在律所替代性费用安排委员会的带头人。他说：“越来越多的人联系我，洽谈投资事宜，越来越多的资金正被倾注到诉讼领域。”但是，投资者越来越高调的姿态正受到议会的密切审查，最终可能还会出现某种形式的规范。
谁掌握主导权？
对投资者来说，因为案子的风险与代理律师的质量有很大的关系，因此，他们往往会在律师的聘请上施加一定的限制。
比如说，Burford的协议中就包括这样一项条款：如果客户想要在一个已经接受投资的案件中更换律师，他们“能在一定范围的顶尖律所中选择他们想要的任意一个”。
Lake Whillans投资公司的联合创始人Boaz Weinstein说，当一个新案件出现但没有足够的诉讼财力时，“我们会问自己，‘谁是最适合该案的律师？’我们有一份花名册，并且会不断往其中增添新的律所。”通常，得到这样的推荐的律师也曾经为投资者提供过案子。
但是，这样的挑选律师的过程也产生了许多问题。于2010年离开Kirkland，创立Desmarais律师事务所的John Desmarais说。“如果律师事务所知道他们能够从投资公司获得更多的业务机会，他们会对投资公司越来越忠诚吗？”他问。
而在利益的分配上，在典型的风险代理关系中，律所和客户分割所得，每个人的利益是持平的。“但在投资关系中，是投资者最先拿到钱。
所以，假如你预计赢得的资金为5000万，投资者为之投入500万，被告方提出和解，表示愿意支付1000万到1500万。但是，这1000万到1500万需要首先支付给投资者。投资者对于这样水平的和解资金会感到很满意，于是会促使原告方接受和解。”他说，通常会有一项条款写道，“如果我们建议你接受和解，而你拒绝了，你将对我们承担一定金额的债务。”
批评者引用了一个2009年发生的关于Altitude Capital Partners的案子，那是一家投资专利诉讼的私募公司。2007年，它向一家叫做Deep Nines的初创公司借款800万，帮助其投资一起标的额为2亿的侵权诉讼。Deep Nines承诺加息偿还贷款并用其股份作为回报。但到最后，该案以2500万美元和解。在支付给Altitude公司1000万、Fish & Richardson律师事务所1100万、当地法务100万，以及支出其他费用200万后，Deep Nines自己只剩下80万。
Altitude还不算是当前商事诉讼融资行业的巨头。那些专业投资者一般不会轻易介入案件，除非该案经过此前在全美顶级律所供职的律师的尽职调查，显示出原告获得高额回报的极大可能性。
比如说Bentham，除非预计原告将得到至少50~60%的回报，它是不会提供融资的。2014年，Bentham在其美国网站上发布了一份《最佳实践规则》。尽管该规则承诺，在交易活动中能向案件当事人保证整体的公平性、透明度和明确的责任划分，但这并不能掩饰提供风险投资的投资者拥有主导权的事实。该规则指出，对于任何解决方案中的需求或条件，当事人、律师和投资者都应该就如何采取恰当的行动进行诚挚的商谈。如果存在争议，投资者通常会要求进行裁决。
Bentham、Gerchen和Lake Whillans向我们引荐了曾经与他们合作过的客户和律师。这些客户坚持说投资者并未插手案件。“最大的错误观念之一就是，他们想要为你掌管你的诉讼。”Swanson, Martin & Bell 律所的合伙人William Patterson说。
作为Business Logic Holding这样一家金融软件公司的法律顾问，Patterson选择了Lake Whillans来为一起诉Morningstar公司的有关商业秘密的案件提供资金。在此案中，Lake Whillans投入了300-500万美元，最终判决结果为6100万，约是Business Logic公司请求的95%。在Lake Whillans的劝说下，Business Logic选择了一家休斯顿的律所，“他们想找好的案子，还要有好的律师接手，这样他们能全身而退。”Patterson说。
King & Spalding律师事务所的合伙人Timothy Scott，他在科技行业的客户已经使用了四次诉讼投资。他表示对于接受低额的和解并不会有什么压力：“投资者完全没有控制我们，也没有参与调解。他们只是提出观点，但决定是我们自己做的。”
监管问题
即使是在欧美，诉讼融资，尤其是商事诉讼融资仍然算得上是新鲜事物。
尽管人身伤害诉讼和离婚诉讼的投资者已经存在了数十年，专门的商事诉讼投资者直到最近才出现——它在2000年左右出现在澳大利亚，2005年左右才出现在英国。
美国的商事诉讼融资则要追溯到2006年瑞士信贷证券（美国）诉讼风险战略部门的成立。另外一家专注于美国诉讼市场的投资商Juridica在2008年进入公众视野，Burford也在一年后跟随其脚步。
到目前为止，诉讼融资在一个信息披露相对真空、缺乏监管的状态下运行。尽管有法院和美国律师协会的默许，这种状态或许很快就会改变。
美国律协于2011年调查了诉讼融资事项，并发布了白皮书，但没能够得出是否需要监管的结论。白皮书的作者包括了法官、学者和私人从业者，他们写道：“很难概括这其中的伦理问题……在交易术语、市场环境、当事人谈判能力以及所融资的法律服务的类型等各方面都存在很大的不同。”
虽然未下定结论，但作者们都建议律师谨慎选择第三方融资，牢记他们对客户的义务，不要允许第三方干涉独立的专业审判。《联邦民事诉讼规则》顾问委员会也拒绝修订要求披露第三方投资者的第26条第1项，认为法官有权力在必要时获得融资信息。
同时，联邦法院和州法院的法官普遍认为，这种投资不需要向陪审团成员披露。在一份去年被广泛引用的判决书中，法官在Oslan诉Caterpillar商业秘密案中判定，Caterpillar不能要求公布原告与投资者之间的相关交易文件。法官驳回了被告提出的投资者是“真正”利害关系人的主张。地方法官Jeffrey Cole写道，“对案件胜利结果所拥有的共同根本利益并不构成一种共同的法律利益。”
现在，是国会发表意见的时候了。“诉讼投机正在以惊人的速度扩张。”参议院司法委员会主席Charles Grassley在8月通报对该行业的调查结果时说道。因为“这种组织形式缺乏透明度，它对民事审判制度的影响还没有被完全认识。”委员会还要求Burford、Bentham和Juridica公司提供他们在投资、客户和合同方面的详细信息。
“我完全不同意对隐瞒信息的指控，”Burford公司的Bogart说，“我们对财务状况和其他经营信息的披露要比任何对冲基金或私募股权公司的平均水平要多得多。”
自12月中旬起，这三家公司开始拒绝提交相关资料，并引用保密协议，主张那些合同是专有信息、不能披露。关于此事的听证会尚未被列入议程。
致力于研究诉讼融资领域的爱荷华大学法学院教授Maya Steinitz提出了一种可能的监管方式。她主张把它当作公司理财的一种方式来监管，而不是限制原告方的资本流入。这样会让监管更加直接。它可能包括资本方面的要求，这会让投资者维持一定的货币风险。作为基本要求，这一过程“对投资者来说应该是有利可图的，否则他们不会做”。
那么律所呢？随着客户对外部投资需求的增大，律所将会需要去适应——有些律所甚至将会因为它获得新的业务。
“当众多律协举办了许多公开辩论都还没有得出结论的时候，律师事务所又怎么有能力反对这样的概念呢？”Latham & Watkins主席William Voge最后补充道，“是否使用拥有诉讼投资的律所的决定权在于客户，而不是这些律所。”
原文链接：Arms Race: Law Firms and the Litigation Funding Boom
翻译时有删节和调整
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