文/王永令 北京大成（上海）律师事务所

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《劳动合同法》第38条规定了劳动者的即时解除权，即劳动者根据该条以及《劳动合同法》第46条第1项的规定，可以在解除劳动合同的同时，要求用人单位支付经济补偿金。但该条规定在实际适用过程中仍存在许多有待明晰的问题，兹分析如下：

1.劳动者拒绝调岗时，能否主张适用第38条？

题述事项涉及劳动者权利的救济与用人单位用工自主权行使的关系，即若承认用人单位有权调整劳动者的工作岗位，那么也应相应地赋予劳动者平等对抗的权利，不应使劳动者处于被动救济的状态（指劳动者仅能在用人单位作出解除劳动合同决定时主张违法解除）。因此，解决上述问题的关键便在于划定两者关系的界线，而界线的划定只需确立一方权利行使的边界即可。

那么在调整工作岗位上，用人单位用工自主权行使的边界在哪里呢？对此，笔者认为可以借鉴《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法(2012)284号】（以下简称“广东劳动争议会议纪要”）第22条规定的如下标准，将之作为用人单位用工自主权行使的边界。

（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（3）不具有侮辱性和惩罚性；

（4）无其他违反法律法规的情形。

综上，对于题述事项，劳动者拒绝调岗时，可以以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但能否获得支持取决于用人单位行使用工自主权时是否越界。

【相关地方性司法文件规定】

①佛山市中级人民法院，佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称“佛山劳动争议指导意见”）2011年2月25日发布，第30条；

②广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（以下简称“中山劳动争议参考意见”）2011年11月1日发布，第9.2条；

③惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》（以下简称“惠州劳动争议会议纪要”）2012年6月20日发布，第32条；

④《广东劳动争议会议纪要》，2012年7月23日发布，第22条；

⑤《泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》2015年9月1日发布，第5条；）

2.用人单位未及时足额支付加班工资的，劳动者能否主张适用第38条？

对此，持否定主张者认为，依据《劳动合同法》第85条将劳动报酬和加班费并列的表述，加班工资并不是劳动报酬，二者不是同一个概念。劳动者有权依据劳动合同法第38条第1款第2项单方面解除劳动合同的情形，仅适用于用人单位未及时足额支付劳动报酬，而不适用于用人单位未及时足额支付加班工资。

笔者认为，《劳动合同法》第85条虽然将劳动报酬和加班费进行了并列的表述，但均属于《关于工资总额组成的规定》规定的劳动报酬，且该条款适用的情形是支付赔偿金；同时在笔者检索到的案例中绝大多数持肯定主张。退一步讲，即使否定的主张成立，劳动者在用人单位拒不支付加班工资时，依然可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号，2008年修订）（以下简称“劳动争议司法解释一”）第15条的规定解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

【相关肯定主张案例】

①庆马鞍山建材有限公司与吴树梅经济补偿金纠纷二审民事判决书重庆市第五中级人民法院二审（2015）渝五中法民终字第01580号；

②朱学新与中交烟台环保疏浚有限公司劳动争议二审民事判决书烟台市中级人民法院二审（2015）烟民一终字第29号；

③深圳市中显微电子有限公司与王小英劳动争议二审民事判决书深圳市中级人民法院二审（2015）深中法劳终字第45号；

④深圳奥特风科技有限公司与谢喜利劳动合同纠纷二审民事判决书深圳市中级人民法院二审（2016）粤03民终6773号；

⑤广州市开创清洁服务有限公司与周如会劳动争议二审民事判决书广州市中级人民法院二审（2016）粤01民终9033号；

⑥上诉人孙相滨与被上诉人南京东部精密机械有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书南京市中级人民法院二审（2016）苏01民终532号）

3.劳动争议司法解释一与第38条的分段适用

2001年4月30日施行的《劳动争议司法解释一》第15条就劳动者被迫解除劳动合同的情形作了规定，与2008年1月1日施行的《劳动合同法》第38条规定的情形相比，两者在关于劳动报酬事项的规定上并非完全重合，由此便产生了两者的分段适用（见下表）。在进行分段适用时，需要注意以下两个问题：

（1）经济补偿金年限计算规则的不同：

依据《劳动争议司法解释一》第15条主张2008年1月1日之前的经济补偿金时，满1年的，1个月；不满1年的，按1年。

依据《劳动合同法》第38条主张2008年1月1日之后的经济补偿金时，实施后满1年的，1个月；满6个月不满1年，按1年计；不满6个月的，0.5个月。

（2）加班工资请求跨《劳动合同法》实施前后的经济补偿金判定：

依据《劳动争议司法解释一》第15条规定的“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”要求支付经济补偿金时，劳动者需要证明：用人单位有拖欠加班工资的行为、用人单位明确拒绝支付或明确表示拒绝支付。

依据《劳动合同法》第38条规定要求支付经济补偿金时，劳动者只需证明用人单位有拖欠、克扣加班工资的行为即可，不需证明存在用人单位拒绝支付的行为。

4.用人单位社会保险缴费基数不足时，劳动者能否主张适用第38条？

《劳动合同法》第38条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。那么，如何理解“未依法缴纳”呢？

“未依法缴纳”，若依通常理解，应包括未缴、漏缴、少缴。未缴既包括从未缴纳社会保险费，也包括五险（养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）中某一险种从未缴纳。漏缴既包括入职日至个人社会保险账户开设日期间的空白漏缴，也包括社会保险缴纳期间的某一阶段的继裂漏缴。少缴是指社会保险缴纳基数的不足额。

但在实务中，基于社会保险缴纳普遍不规范情形的存在，许多地方的司法实践对“未依法缴纳”进行了限缩解释。如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）（以下简称“广东劳动争议指导意见”）第24条将“未依法缴纳”限缩解释为“五险从未缴纳及某一险种的从未缴纳”，而不包括“未足额缴纳或欠缴社会保险费”；《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）第9条则从主观意图的角度对“未依法缴纳”进行了限缩解释，即用人单位若能证明其并非主观恶意未依法缴纳即可免责。

因此，劳动者以社会保险缴费基数不足为由，解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，通常不会被支持。而在未缴以及漏缴的情形下提出前述主张时，通常可以得到支持。

5.用人单位未签订书面劳动合同的，劳动者能否主张适用第38条？

对于该情形，既有地方性司法文件认为不属于《劳动合同法》第38条规定的情形，如浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（2014年4月14日发布）（以下简称“浙江劳动争议问题解答二”）第10条规定：“用人单位未与劳动者签订书面劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由，提出解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持”；又有裁判案例认为属于《劳动合同法实施条例》第18条第10项、《劳动合同法》第38条第1款的第6项规定的情形。

【相关支持适用的裁判案例】

①湖北正泰电器销售有限公司与郑怡乔劳动争议二审民事判决书武汉市中级人民法院二审（2016）鄂01民终5542号；

②天松物资运输有限公司与洪贵书劳动争议纠纷一案二审民事判决书宜宾市中级人民法院二审（2016）川15民终894号；

③贵州爆破工程有限公司与温远富劳动争议纠纷一案民事二审判决书贵阳市中级人民法院二审（2015）筑民四终字第238号；

④丹阳奇烨科技有限公司与张辉劳动合同纠纷二审民事判决书（2）镇江市中级人民法院二审（2015）镇民终字第1137号；

⑤赵天满与四川邦禾农业科技有限公司劳动争议纠纷案二审民事判决书德阳市中级人民法院二审（2015）德民一终字第145号）

笔者赞同肯定的观点。一方面，《劳动合同法》第10条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”属于强制性规定；另一方面，承认劳动者享有主动解除权利，亦是与《劳动合同法实施条例》第6条规定的用人单位享有终止合同的权利形成对等。《劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者拒绝补签劳动合同的，用人单位有权终止劳动合同，但应向劳动者支付双倍工资和经济补偿金。由此可以看出，承认劳动者享有主动解除权利与用人单位行使终止劳动合同的权利在结果上一致的，即用人单位均应向劳动者支付双倍工资和经济补偿金。

6.在适用第38条时，劳动者能否同时要求支付额外经济补偿金？

（1）关于额外经济补偿金的规定：

额外经济补偿金是由《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定的，目前该办法仍有效。具体规定如下：

第3条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。

第4条：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金”

第10条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

（2）地方性司法文件的规定：

劳动者在根据《劳动合同法》第38条要求解除劳动合同和经济补偿金的同时，能否根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定再行要求额外经济补偿金呢？

在颇具代表性一些地区，如北京、上海、广东等地的法院对此的看法是一致的，即劳动者不能再要求用人单位支付额外经济补偿金，理由是《劳动合同法》第85条就《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条、4条、10条所规范的问题已作出新规定，即用人单位未按规定或约定及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、未按法律规定支付解除或终止劳动合同的经济补偿金的，由劳动行政部门责令期限支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额50%—100%的标准向劳动者加付赔偿金。

因此，在《劳动合同法》第85条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金等的法律责任已作出新的规定的情形下，应按《劳动合同法》第85条规定执行。

【相关地方性司法文件规定】

①《上海高级人民法院民一庭调研指导》【2010】34号，第5条；

②《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（以下简称“北京劳动争议会议纪要二”），2014年5月7日发布，第38条；

③《广东劳动争议会议纪要》第24条；

④《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称“安徽劳动争议指导意见”），2015年1月20日发布，第13条；

⑤《佛山劳动争议指导意见》第61条；

⑥《惠州劳动争议会议纪要》第39条；

⑦《中山劳动争议参考意见》第5.4条；

⑧《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称“深圳劳动争议指导意见”），2009年4月15日发布，第87条。

7.以其他事由辞职后，劳动者能否再行主张适用第38条？

用人单位实际存在第38条的情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在第38条迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，一般不会被法院支持。但劳动者证明在解除劳动合同时，存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示的情形的除外。

【相关地方性司法文件规定】

①《北京劳动争议会议纪要二》第39条；

②《深圳劳动争议指导意见》第87条；

③《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，2016年1月15日发布；第26条；

④《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》，2015年9月29日发布，第7条；

⑤《广东劳动争议会议纪要》第28条；

⑥《佛山劳动争议指导意见》第35条。

8.三期女职工适用第38条时，能否要求支付工资至哺乳期满？

对此，既有肯定的地方司法指导意见，也有否定的地方司法指导意见。前者如《深圳劳动争议指导意见》第104条规定，女职工在“三期”内依《劳动合同法》第38条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。后者如《惠州劳动争议会议纪要》第17条规定，女职工在“三期”内依《劳动合同法》第38条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金、赔偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，应予支持。

笔者认为，三职女职工是因用人单位的过错而解除劳动合同的，自身并没有过错，因此不应由其完全承担解除之后哺乳期间的就职困难等风险，应由用人单位支付工资至哺乳期期满为宜。当然考虑到平衡起见，工资标准可按哺乳假工资发放。

实习编辑/梁泽宇