按：优化民事诉讼结构、强化当事人的举证责任和注重庭审功能，能够突显当事人诉讼活动的主体性，调动当事人参与诉讼的积极性，彰显法官的居中裁判地位和司法权威，节约司法资源，促进民事纠纷的公正高效解决。他山之石可以攻玉，德国民事法官的基本司法方法之--归人法，又称为涵摄法、请求权基础分析法（Subsumtionstechnik），是案件事实确定后，如何准确、迅速地找到可以适用的法律规范，并适用于具体案件的方法；法门律师团队CEO法海将通过实际施工人认定，带领大家一窥德国“归入法”司法方法的精妙之处。

文/法海 法门律师团队

本文为作者向无讼阅读供稿

首先，大家请思考以下问题。

以下哪些主体可以作为实际施工人提起诉讼？

A．实际干活的人或者是作业队伍

B．转包合同的承包人

C．借用资质从事建设工程施工的承包人

D．违法分包的承包人

自2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施十多年来，关于实际施工人的诉讼多达数万余件。但究竟谁是实际施工人众说纷纭，司法裁判尺度也不尽相同，现通过德国“归入法”对实际施工人案例进行剖析。

案例简述

2003年2月25日，管委会与发展公司签订施工合同，3#路市政工程；

2003年4月15日，管委会与发展公司签订施工合同，五金大道市政工程；

2003年4月20日，发展公司与城关公司签订分包协议，路基、桥梁、排水等工程；

2003年5月，城关公司将四座桥梁交徐嘉余施工，徐嘉余自负盈亏，上交管理费；

2003年6月，徐嘉余将钻机造孔工作交徐永祥实施；

2006年10月8日，徐嘉余（以桥梁一队徐嘉余名义）向徐永祥出具结算单，确认钻机造孔费1237825元，已付237825元，尚欠1000000元。

后来······徐永祥以其为实际施工人将徐嘉余、城关建筑公司、发展公司起诉至法院，要求三被告连带支付工程款及利息。

使用归入法进行案例解析

归入法介绍

归人法，又称为涵摄法、请求权基础分析法（Subsumtionstechnik）是德国民事法官的基本司法方法，是在案件事实已经完全确定的情况下，如何准确、迅速地找到可以适用的法律规范，并在找到恰当的法律规范之后适用于具体案件的方法。

归入法是法律适用的一个统一方法，它由四个步骤组成。

问题一：徐永祥是否为本案实际施工人？

小贴士：确定前提是每次分析案件的基础，预选法律规范是确保每次归入得以成功的关键。全案总起句是对预选规范的系统性描述，应当包含预选规范的全部要件。

小贴士：将抽象出的要件一一进行分析，要件分析亦应当采取总起句－定义－比较/分类－结论的过程，每个步骤都不容忽视。

小贴士：对要件定义进行分析的同时，应当注意抽取定义中存在的要件，将抽取出的要件继续按照归入法进行进一步归入分析。当定义简单，不存在分歧时，可不再进行解析。

小贴士：进行比较后，要将定义中两个要件分析的结果嵌入归入分析的结论中。

结论：徐永祥非实际施工人

备注：本案中，徐嘉余与徐永祥签订的合同非建设工程施工合同，故对要件2、3不需要进行归入分析。徐永祥非本案实际施工人。

问题二：徐嘉余是否为本案实际施工人？

结论：徐嘉余为本案实际施工人

裁判要旨

本案发展公司将其承包的工程部分分包给城关建筑公司，未经管委会认可，其行为属于违法分包行为，而城关建筑公司将建设四座桥梁工程再次承包给徐嘉余，该行为为违法分包行为，双方签订的建设工程承包合同应认定为无效合同。依《解释》第26条规定，徐嘉余实际完成了四座桥梁的施工，应认定为实际施工人。在施工中徐嘉余将其中钻机造孔工作交由徐永祥施工，系为履行建设工程合同而使用的施工组织方式。徐永祥不是实际施工人。

裁判规则

实际施工人应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜作扩大解释。

编排/李玉莹

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