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案情：

王某三年前向某商业银行短期贷款100万元，期限六个月，朋友李某用自有楼房为王某做抵押，并办理他权证。贷款期限届满两年内银行没有向债务人王某催款，也没有向担保人李某行使抵押权。李某遂以抵押权消灭为由要求银行解除抵押，返还房照，双方因此发生争议诉至法院。

庭审中银行抗辩称：

1、银行与李某签订的《借款抵押合同》已约定李某的担保期限至王某全部借款偿还完毕之日止，现借款未偿还完毕，抵押权没有消灭。

2、借款期限届满后银行曾向债务人王某主张权利，诉讼时效中断，抵押期限也中断。

3、抵押期限应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第12条第2款规定，不适用《物权法》第202条的规定。

李某的诉求及商业银行的抗辩，囊括了抵押权消灭涉及的主要法律问题，也是案件审理的焦点。从司法实务看，此类案件通常遇到如下法律问题：

一、当事人自行约定抵押期限的法律效力

关于房地产抵押期限，《担保法》已有明确规定。按照该法第41条和52条的规定，房地产抵押期限始于抵押权登记之日，止于主合同债务消灭之日。建设部房地业司在1995年《关于“房屋他项权证”有关问题请示的答复》中也说明，《房屋他项权证》中的抵押期限应为抵押合同规定的债务人履行债务的期限。

根据物权法定原则，抵押权期限具有法定性，必须基于法律的规定，而不能由当事人自行约定。否则，司法机关将可能根据《担保法解释》第13条第1款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”之规定，确认约定无效。

如安徽省马鞍山市当涂县人民法院（2010）当民二初字第0131号《杨轩诉安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷案》，法院就认为：司法实践中经常存在担保合同当事人在合同中约定抵押权的期限、登记机关在登记时强制性地将抵押权登记为一定期限的情形。该期限的约定不能影响抵押权的存续。

原因为：其一，依据物权法理论，物权法定原则要求当事人不能在《物权法》之外设定物权，也不能以《物权法》之外的方式消灭物权。由于抵押权属于担保物权，且《物权法》并没有规定抵押权可以因当事人的约定期间或登记时强制登记的期间而消灭，因此当事人约定的或者登记部门要求登记的抵押权的期间，对抵押权的存续应当不具有法律约束力……

该案被告银行以《借款抵押合同》中“抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止”之约定进行抗辩，不具有法律效力。

不应忽视的是，一般情况下《借款抵押合同》都是银行提前拟定的格式合同，在银行与抵押人对合同条款出现不同理解时，应当按照《合同法》第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，做出对提供者不利的解释。

二、抵押权行使期限等同于主债务诉讼时效期限

《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，说明抵押权行使期限等同于主债务诉讼时效期限。

此种观点，已经被裁判规则所确定。

在重庆市高级人民法院(2009)渝高法民终字第100号“瑞华投资控股公司与西南技术进出口公司抵押权纠纷案”中，法院认为：本院于2009年6月发布了规范性文件《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会纪要》，其中的第二部分第（三）条载明：“关于抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后行使抵押权的法律后果，即《中华人民共和国物权法》第202条‘抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护’之规定的理解问题，会议认为，该规定是对抵押权存续期限的规定，超过该期限未行使抵押权的，抵押权消灭。”

可见根据该意见，“人民法院不予以保护”的意思是指未行使的抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非通常所理解的丧失的仅是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权。经本院审判委员会讨论认为，本案中的主债权申请强制执行的期间与主债权的诉讼时效是具有相同时效性质的期间，因此可以适用该《纪要》中的意见，即超过主债权申请强制执行的期间未行使抵押权的，抵押权消灭。抵押权既已消灭，人民法院自然可以判决解除抵押登记。

安徽省马鞍山市当涂县人民法院（2010）当民二初字第0131号《杨轩诉安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷案》中，法院也认定《物权法》第202条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间但实质相同，抵押权可因时间经过而消灭。

三、抵押期限届满后债权人主张权利，不影响抵押权消灭事实。

中国人民银行《贷款通则》第32条“贷款归还”规定，“贷款人在短期贷款到期三个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单”，“贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好这期贷款本息的催收工作。”

本案中，银行既没有证据证明在贷款到期三个星期前通知债务人还款，也没有证据证明在还款期限届满后两年内向债务人主张过权利，向抵押人行使过抵押权。银行的行为对债务人而言，丧失了胜诉权，对抵押人而言，抵押权消灭。即使银行在抵押期限届满后向债务人主张过权利，或者债务人自愿履行义务的，也只会引发债务人与银行之间债权债务的重新确认事实，抵押权存续期间为除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，更不会因为债权人向债务人主张权利而中断。

甚至有观点认为，即使抵押权人在行使期间内与抵押人有过协商，在行使期间届满后才请求法院启动司法程序的，法院不得因抵押权人在行使期间内向抵押人主张过权利而放宽限制，抵押权仍然不受法院保护（见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第302页）。

四、抵押权期限适用的法律

在抵押权期限问题上，经常引发争议的是应适用《担保法解释》第12条第2款规定，还是适用《物权法》第202条规定。

《担保法解释》第12条第2款规定的内容为“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”；《物权法》第202条的内容是“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。

两部法律对担保期限有不同规定。《解释》将抵押权期限界定为主债权诉讼时效结束后二年内，《物权法》第202条则规定与主债权诉讼时效相等。在两部法律冲突时，应当按照“新法优于旧法”的原则，优先适用《物权法》第202条规定，并且《物权法》第178条也明确规定“担保法与本法规定不一致的，适用本法”。

上述几个问题，是抵押权消灭案件中常见、也最容易引发争议的问题。法律工作人员只有细心钻研法律知识，深入研究相关案例，才能提出正确的意见，帮助司法人员判明案件。

编排/孙亚超

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