文/何东闽 金诚同达律师事务所

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？

解答：“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

【律师解读】现实中，用人方式混乱的行业往往也是劳动者易发生工伤风险的行业。劳动者受伤后，经常由于未缴纳工伤保险，或承担责任主体相互推诿，而无法获得有效救济。为解决频发的未缴纳工伤保险劳动者受伤问题，最高院出台司法解释，规定社保部门可以认定相关单位承担工伤保险责任，单位就此类单位与伤者之间的法律关系性质作出明确界定。本次《解答》，明确了承担工伤保险责任的单位并非劳动法意义上的用人单位，与伤者之间不存在劳动关系。

此外，最高院司法解释规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。然而，《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”据此，在北京地区的司法实践中，“被挂靠单位”与伤者之间是否存在事实劳动关系，应当区分不同情况加以判断。如果是人员挂靠，则不存在劳动关系，如果是车辆挂靠，则如果受伤司机能够举出受到“被挂靠单位”管理的证据，依然可以认定存在劳动关系。

解答：“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。

【律师解读】“不具备用工主体资格的组织或者自然人”“个人”与“因工伤亡职工（人员）”因不具备成立劳动关系的主体资格，因此不是劳动关系。

解答：社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

【律师解读】因社会保险行政部门是行政机关，其作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤的决定是依行政职权作出的具体行政行为，故此类争议属于行政争议。本次《解答》为受伤劳动者指明了司法维权的道路。根据最高院司法解释，社保部门认定违法转包的“用工单位”“被挂靠单位”为承担工伤保险责任的单位，法院应予支持，但并未规定社保部门应当作出此类认定（事实上，司法解释也难以成为行政部门作出行者行为的法律依据）。因此，现实中，社保部门仍有可能以双方未建立劳动关系为由，拒绝作出工伤认定。此时，劳动者面临两种抉择：一是请求确认与“用工单位”“被挂靠单位”存在法律关系，再以生效裁决判决为依据向社保部门申请工伤认定；二是以社保部门为被告提起行政诉讼，请求法院判决社保部门重新作出认定。鉴于《解答》已经明确，伤者与“用工单位”“被挂靠单位”之间不存在劳动关系，因此，如发生此类争议，劳动者应直接提起行政诉讼，而不要选择确认劳动关系，以免增加诉累。

解答：承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

【律师解读】此二类主体不属于可以建立劳动关系的主体范围，因此，相关争议不属于劳动争议。

2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，如何处理？

解答：应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

【律师解读】现实中，发包业务主要由承包单位指挥劳动者完成，劳动者受承包单位管理。因此，既然承包单位具有用人主体资格，应当认定二者存在劳动关系。不过，如果劳动者能够举证证明受到发包单位的管理，也应据实确认与发包单位存在劳动关系。因此，在业务发包合作中，建议发包单位选择将业务发包给具有用人主体资格的单位，以降低自身法律风险。

3.农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？

解答：结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。

【律师解读】农民专业合作社经登记注册后，成为法人而具有用人主体资格，在确认农民合作社和农民的劳动关系时，不仅要依《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神，即符合参与农民合作社日常生产经营活动的社员依照农民专业合作社的各项劳动规章制度从事劳动，且社员提供的劳动是合作社业务的组成部分三条件，还要结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，以严格谨慎态度确认两者之间是否存在劳动关系。

4.仲裁裁决不存在劳动关系的情况下，当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼，经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系，经释明后当事人不变更诉讼请求的，如何处理？

解答：在此种情况下，只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求。

【律师解读】当事人之间不存在劳动关系，法院应当以涉案争议不属于劳动争议范围为由裁定驳回起诉，还是以诉讼请求不成立为由判决驳回诉讼请求？本次《解答》予以明确。

5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？

解答：用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。

【律师解读】用人单位调岗行为需要具有合理性，是法院认定调岗行为合法的基本原则。需要注意的是，此处生产经营情况并不必须要求是“客观”的，企业转型、调整经营策略和经营范围等具有“主观性”的变化，也属于生产经营情况发生变化。

解答：用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。

【律师解读】此前，在司法实践中，用人单位在未与劳动者约定工作岗位或约定不明的情况下，单方调岗行为可能被认定为不符合法律规定。本条中，北京高院和仲裁委对判断调岗行为是否合法需要考量的要素进行明示。今后在审理此类争议案件时，将综合考虑经营必要性、目的正当性、劳动者可以胜任、劳动条件无不利变更等因素进行判断。换言之，在未对工作岗位进行明确约定的情况下，用人单位的单方调岗行为存在被认可的空间，但“调岗+降薪”仍然存在显著的法律风险。

解答：用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。

【律师解读】《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在规章制度未规定或企业与员工未约定不能胜任工作的情形和标准，或者企业无法证明员工不能胜任工作时，企业单方调岗行为不符合法律规定。但是，如果企业在调岗的同时并没有造成员工的经济损失，即使调岗行为缺乏依据，员工仍然缺乏要求企业进行赔偿的依据。

解答：用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

【律师解读】此条规定用人单位不仅要调岗还要相应调薪，并证明调薪与调岗相适应。对用人单位而言，在规章制度中规定或在劳动合同中约定薪随岗变并且明确各级岗位的工资标准，是降低调岗降薪行为违法风险的积极思路。

6.用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点，劳动者不同意，用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持？

解答：用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。

【律师解读】现实中，一些企业的经营范围确为“全国”或“北京”，或者某些特定岗位需要劳动者在项目上工作，项目完工后更换项目地点。如果单位与劳动者就上述情况进行了明确约定，并在此基础上约定工作地点为“全国”“北京”，可以认为此类约定是合理的。如不存在上述情况，劳动合同仅约定工作地点是“全国”、“北京”的，视为对工作地点约定不明，在司法实践中应以劳动者实际工作地点作为劳动合同的履行地点。

解答：用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。

【律师解读】此条规定劳动合同即使约定了用人单位可以单方变更工作地点，也要以合理性为原则和采取相应的弥补措施，并承担相应的举证责任。否则，用人单位调整劳动者工作地点就有可能构成滥用用工自主权和调岗权，侵犯劳动者合法权益。同时，此条还明确了用人单位采取的相应的弥补措施是裁判机关审查用人单位变更劳动者工作地点合理性的考虑因素。

7.劳动者按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持？

解答：劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同，又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定处理。

【律师解读】最高院《司法解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行超过一个月，且变更后的劳动合同内容不存在违法违规情况的，视为双方已经劳动者认可变更后的劳动合同内容。劳动者再以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不予支持。

8.用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？

解答：劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。

在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

【律师解读】经查明，劳动合同确实无法继续履行的，在司法实践中历来有两种处理意见，一种是直接改判用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿金；另一种是直接裁决或判决驳回诉讼请求。客观来讲，两种处理意见均有各自的合理性。直接改判用人单位承担赔偿金的，可以避免劳动者因主张赔偿金而再次起诉，从而尽快处理争议，节省司法资源。裁决/判决驳回仲裁/诉讼请求的，是对当事人劳动仲裁申请权和诉权的尊重，从程序法上来讲，更具有合理性。北京地区今后的标准是：在仲裁阶段查明劳动合同确实无法继续履行的，可以进行折中处理，告知劳动者变更仲裁请求。坚持不变更的，裁决驳回仲裁申请。在诉讼阶段查明的，直接驳回诉讼请求，但告知劳动者可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？

解答：劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

【律师解读】本条明确了劳动合同无法继续履行的的几种情况。第（1）（2）种情况下，用人单位或劳动者不再具备建立劳动关系的主体资格，因此劳动合同无法继续履行。第（3）种情况，由于近年来劳动争议案件数量激增，劳动争议案件审理时间较长，现实中经常发生在劳动争议案件处理过程中劳动合同期限届满的情形。此时，如果双方不属于应当订立无固定期限劳动合同的情形，劳动者主张继续履行劳动合同的，将无法获得支持。第（4）种情况属于用人单位经常提出的抗辩理由，仲裁机构和法院将对岗位性质进行考察。第（5）种情况下，鉴于劳动者已与其他单位建立劳动关系，继续履行劳动合同缺乏现实基础。应当注意的是，员工自己开公司当老板的，不属于此种情形。第（6）中情况下，应当注意，用人单位送达的复工通知中，应当要求劳动者返回原岗或可以胜任的更高级岗位，劳动待遇应与原先持平或提高。否则，劳动者拒绝返岗的行为仍不得视为放弃继续履行劳动合同。

解答：劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

【律师解读】如果劳动者原岗位不具有较强的不可替代性和唯一性，即使原岗位已被他人替代，也不符合“劳动合同确实无法继续履行的”情形。司法实践中，多数情况下劳动者主张继续履行劳动合同的，并不是为了与单位“破镜重圆”，而是为了获得支持后，再提起一轮劳动争议，要求用人单位支付仲裁诉讼期间应当支付的工资。因此，用人单位与已经签订二次固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的劳动者单方解除劳动合同的，如果该劳动者的岗位并非不可替代或唯一的，用人单位应当尤其警惕违法解除劳动合同的风险。

10.劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”？

解答：不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。

【律师解读】正常情况下，单位为个人缴纳社会保险的，可以作为双方存在劳动关系的证明。但现实中，为个人代缴社保的单位并不在少数，因此，社保关系凭证往往难以作为认定劳动关系的唯一依据。劳动者可以以代缴社保单位开具的证明等作为反证，证明未入职新单位。不过，鉴于争议发生时原单位与劳动者之间已不存在劳动关系，单位提交劳动者社保凭证可能受到证据取得不合法的质疑。

11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？

解答：用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。

用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

【律师解读】该条在事实上对企业在试用期解除劳动合同进行了一定程度的“松绑”。此前，在司法实践中，《劳动合同法》第39条规定的“试用期不符合录用条件”与第40条规定的“不能胜任工作”的标准往往发生混同。本次《解答》明确，“试用期不符合录用条件”的认定标准可以是当低于“不能胜任工作”的标准。这集中体现在用人单位可以基于试用期员工的工作失误与其解除劳动合同。而员工转正后，用人单位对员工的工作失误应有一定的容忍义务。即使规章制度规定了员工失误可以作为单位单方解除劳动合同的理由，该理由也有很大可能因为不具有合理性而被认定为无效。

结合本条规定，用人单位依据《劳动合同法》第39条第（一）项解除劳动合同的，应当具备如下条件：（1）劳动合同约定的试用期符合法律规定；（2）制定明确具体可量化的录用条件并送达劳动者，且录用条件应当明确规定不符合录用条件的情形，一般包括工作能力、工作态度和人际关系等方面；（3）存在劳动者不符合录用条件的情形；（4）在试用期内向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，超过试用期的，即使不符合录用条件的行为发生在试用期内，单位也不得援引该条解除劳动合同；（5）在解除劳动合同时，书面说明解除的事实理由与解除所依据的法律条文，需要注意的是，切勿将“不符合录用条件”表述为“不胜任工作”，否则，该解除行为存在被认定为无效的法律风险；（6）上述步骤，应当留存书面材料和送达证据。

12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？

解答：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

【律师解读】此条对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”下了定义并列举了具体情形，对此，应将其理解为不完全列举。对于实践中争议较大的用人单位因自身战略发展需要而作出的部门合并撤销等行为，是否属于“客观情况发生重大变化”则未予以列举，对此原则上对于未列举的情况可依据定义判断，但是分析列、举的几种情况，第（1）（2）种情况都是用人单位自身以外的因素的客观情况，第（3）种情况则是用人单位具有特殊的主体资格。笔者由此认为，对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的判定，还是以谨慎态度对之，除非用人单位是特殊主体，否则用人单位仅仅以自身战略发展需要而作出的部门合并撤销等行为可能不会被裁判机关认定为“客观情况发生重大变化”。

13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？

解答：《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

【律师解读】如果严格按照《劳动合同法》条文，在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，用人单位难以合法与做出严重不当行为的劳动者解除劳动合同，这也导致了现实中对一些“奇葩”行为，用人单位苦于未在规章制度中加以规定，无法为解除劳动合同的行为提供合法性依据。本次《解答》，进行了适度松绑，明确劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为的，用人单位可以单方解除劳动合同。然而，该条并不意味着企业可以任意解除劳动合同。事实上，该条具有极大的模糊性，职业道德的范围有哪些，违反程度是否达到严重程度等问题，均未加以量化且难以量化。因此，用人单位仍须审慎对待解除劳动合同的问题，轻易不要援引该条。

14.在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下，劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同，用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇，如何处理？

解答：用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇，双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定；虽无明确约定，但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的，由于劳动者未完全履行合同，用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇，对已经预先给付的，可以按照相应比例要求返还。

【律师解读】此条规定了经济方面特殊待遇的处理问题。因为经济方面特殊待遇不是法定内容，属于劳动者与用人单位自行协商的范畴。单位与劳动者自行约定或者可以提供充分证据证明，以劳动者为单位工作一定期限为条件，向劳动者提供经济方面的特殊待遇，不违反法律法规的规定，未侵犯劳动者的合法权益，法律应予以认可与尊重。如劳动者未按约定期限履行劳动合同，出于保护单位合法利益的角度考虑，可以支持用人单位要求劳动者按比例返还的要求。

15.劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系，但双方订立的是非全日制劳动合同，用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额？

解答：劳动者已经与用人单位订立合同的情况下，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分，充分保障劳动者实际权利。

【律师解读】此条明确规定劳动者与用人单位订立的劳动合同约定的劳动关系与实际劳动关系不符和未订立劳动合同是两个不同的法律问题，不能将其混为一谈，对劳动合同约定的劳动关系与实际劳动关系不符的，不适用未订立劳动合同的二倍工资差额规定。

16.二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？

解答：在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。

【律师解读】该条重申了用人单位只在与劳动者第一次签订的劳动合同到期终止时，享有单方终止劳动合同权利的裁判口径。

17.劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？

解答：劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

【律师解读】司法实践中，如无相反证据，符合签订无固定期限劳动合同的劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同的，视为双方协商一致签订固定期限劳动合同。劳动者主张应当签订无固定期限劳动合同的，不予支持。此外，劳动者签订的固定期限劳动合同到期后，仍可以签订无固定期限劳动合同。但用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，使劳动者在违背真实意思表示的情况下签订了该固定期限劳动合同的，应当承担应签未签劳动合同的相关法律责任。

18.如何计算劳动者享受带薪年休假的时间？

解答：《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”，应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。

劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。

用人单位未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假折算方法为：当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

【律师解读】明确了劳动者依《职工带薪年休假条例》规定的基本条件享受相应的带薪年休假天数、未休年休假工资报酬计算标准和相应公式。同时，此条也从侧面明确了用人单位如规定必须在本单位连续工作12个月的，则不具有法律效力。需要说明的是，假设一名劳动者按规定可以享受10天年休假，休满后离职加入新单位，则其当年在新单位仍有权按比例享受年休假。新用人单位不得以此拒绝劳动者的休假请求，原用人单位亦不得要求劳动者进行赔偿。

19.劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的，如何处理？

解答：对劳动者应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。

【律师解读】未休带薪年休假工资尽管习惯上被称为“工资”，但超过正常工资的200%的范围实际上是对劳动者应享受而未享受的休息权的法定补偿，因此，应当适用《劳动争议调解仲裁法》关于1年仲裁时效的规定，而不适用工资在劳动关系存续期间不受仲裁时效限制的规定。需要说明的是，劳动关系存续的，劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。但劳动合同解除或终止的，未休年假工资报酬应自解除或终止之日起开始计算。

20.劳动者因用人单位不支付未休年休假工资，而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿，如何处理？

解答：劳动者未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分）。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利，劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（仅200%部分）而提出解除劳动合同时，不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。

【律师解读】如前所述，未休带薪年休假工资的200%的范围实际上是对劳动者的法定补偿，而不是用人单位向劳动者提供的劳动支付的对价，不具备劳动报酬的性质。因此，劳动者因用人单位未支付未休年假工资为由主张单位未及时足额支付劳动报酬，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，无法获得支持。

21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

解答：（1）劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。

（2）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的，以该约定为准。劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准工资确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。

（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

（5）劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的，按照本市规定的最低工资标准执行。

【律师解读】明确了工资标准的确定依据、“二倍工资”的计算标准以及计算经济补偿金的相应工资标准。需要注意的是，对于实践中一次性发放的年终奖则属于不固定发放的工资，不能作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，但可以分摊至各月作为解除劳动合同前十二个月的平均工资计算基数，计算解除劳动合同的经济补偿和赔偿金。此外，该条明确了计算劳动者最低工资应排除加班费，以正常劳动时间的劳动报酬为标准，防止用人单位以“多劳多得”为名，侵犯劳动者合法权益。

22.如何确定劳动者加班费计算基数？

解答：劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定，劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下：

（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的，以该约定为准；双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的，应予支持。

（2）劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准，能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的，以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。

（3）劳动合同没有明确约定工资数额，或者合同约定不明确时，应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资，具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时，加班费（前月）、伙食补助等应当扣除，不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的，按调整的规定执行。

（4）劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的，属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的，应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金，根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。

（5）在确定职工日平均工资和小时平均工资时，应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。

（6）实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

【律师解读】该条明确了劳动者加班费计算基数的确定原则：（1）有约定依约定，但约定的工资数额不得低于最低工资标准或劳动合同约定的工资标准；（2）约定工资数额与实际发放数额不符的，如果实际发放数额高于约定数额，以实际发放数额为准，如果实际发放数额低于约定数额，则原则上以约定数额为准，除非当事人能够证明双方变更了合同约定的工资标准的（3）未约定工资数额或约定不明的，已实际支付的工资数额为准，但不得低于最低工资标准或劳动合同约定的工资标准；（3）实际发放的工资应不包括加班费（前月）、伙食补助等；（4）区分按月发放的奖金与不按月发放奖金的处理办法。

23.劳动者先后曾在几家用人单位工作，其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险，但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险，劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持？

解答：由于劳动者符合办理退休的条件，只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平，不属于无法享受养老保险待遇的情形，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，应裁定驳回劳动者的起诉。

【律师解读】此条明确规定了养老金水平与是否享受养老保险待遇是两个不同的法律问题，对于影响养老金水平的情形，不属于民事诉讼受案范围，应寻求相应的行政救济。

24.劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？

解答：劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

【律师解读】明确了劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，应分两种不同的情况处理。一种是因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全的情况。结合本《解答》第26条第（1）项的规定，社保费属于工资的范围。故此种情况下，劳动者可以以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同并主张经济补偿。另一种是用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的。在此种情况下，一方面，如何计算用人单位应缴纳社保费用的数额属于社保行政部门的职责，法院直接作出判决超过了审判权的边界；另一方面，劳动者也可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式维护自身权益。故此种情况不属于用人单位未及时足额支付劳动报酬的范围。

25.劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

解答：依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

【律师解读】缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务，双方约定不缴纳的，该约定无效。鉴于用人单位为劳动者缴纳的社保费系劳动者工资的一部分，因此，用人单位未缴纳社保的行为将被认定为“未及时足额支付劳动报酬”的情形，劳动者可据此主张解除劳动合同及经济补偿。

26.哪些近亲属可以享受《工伤保险条例》第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇？近亲属间如何分配劳动者的工亡赔偿待遇？

解答：《工伤保险条例》规定的近亲属的范围不同于《继承法》的继承人范围。《工伤保险条例》规定的近亲属应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

依据《工伤保险条例》第三十九条规定“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属”。“供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定”，具体认定可按原劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。

除供养亲属抚恤金外，其他享受劳动者的工亡赔偿待遇的近亲属范围的顺位可参照《继承法》中法定继承顺位考虑。

【律师解读】《继承法》未将孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属纳入法定继承人的范围。《因工死亡职工供养亲属范围规定》，因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。综上，上述三项规定中，《工伤保险条例》规定的近亲属范围最宽，《因工死亡职工供养亲属范围规定》规定的因工死亡职工供养亲属范围次之，《继承法》规定的法定继承人范围最窄。此外，供养亲属抚恤金是针对特殊困难人群发放的抚恤费用，被抚恤人死亡的，则抚恤对象已不存在，丧失了发放抚恤金的现实基础。因此，我国法律规定，抚恤金不能作为遗产加以继承。

编排/王淼

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