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犯罪主观方面是指犯罪主体对自己及其危害社会的结果所抱的心理态度，它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机、特定明知、排除特定目的等因素。其中，行为人的罪过即其犯罪的故意或者过失心态，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件之要素；而犯罪目的、特定明知是犯罪构成所必备的主观要件之要素，称之为选择性主观要素。从刑法第347条到第357对毒品犯罪的规定可知，其构成要件要求行为人明知是毒品，亦指对于毒品犯罪特定明知是必须具备的主观要件要素。但是基于毒品犯罪取证难，对于不认罪或者否认自己行为的犯罪嫌疑人是不是无罪呢？当然不是。在司法实践中，除了行为人知道案件的客观真实，司法机关、辩护律师所知道的只是法律真实，法律人用证据尽可能还原事实真相。从这个角度讲，根据主客观相统一的原则，主观明知可以结合客观行为予以认定，如何根据客观行为认定主观明知呢？其证明标准、证明责任分配又是什么呢？本文结合刑事审判参考第1015号案例说明自己的理解。

一、基本案情

2008年5月16日，被告人骆小林驾驶藏有毒品的车牌号为"川A5V165"的黑色长安轿车从云南省孟连县经景洪市前往四川省成都市。当日23时50分，途径普洱市思茅区官寨时，被公开查缉的公安民警抓获，当场从其驾驶的车辆后排两扇门夹层中查获毒品甲基苯丙胺11快，净重5589克。

该案一审法院认为，被告人为牟取非法利益，违反国家毒品管制法规，非法运输毒品，其行为构成运输毒品罪，依法应当惩处。骆小林利用交通工具以隐蔽方式运输大量毒品，在运输途中被公安民警查获，其提出不知车上有毒品的辩解及辩护人提出骆小林无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳，以运输毒品罪判处骆小林死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人以不明知所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品上诉。

二审法院认为，上诉人骆小林始终辩解不知道所加之的轿车车内夹层内藏有毒品，本案又无证据能够印证骆小林明知是毒品而进行运输，以事实不清、证据不足发回重审。

重审期间，公诉机关建议延期审理，以事实不清、证据不足两次退回公安机关补充侦查未果。2010年5月24日，检察院做出不起诉决定（存疑不诉），并于当天将骆小林释放。

二、争议焦点

对当场查获的毒品，被告人拒不认罪，如何认定其主观明知？

07《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）、08《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（以下简称《会议纪要》）、12年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《追诉规定》）均对其有规定，主要内容为：毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合判断。具有以上三个文件中规定的行为之一的，被告人不能做出合理解释的，可以认定其"明知"是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

实际上，对于毒品犯罪的主观明知涉及到三步：

第一步，公诉机关证明行为人的行为是上述文件中规定的基础事实，进而根据经验法则推定其有主观明知，减轻了公诉机关的证明责任、降低了证明标准。

第二步，如果行为人可以做出解释，进行反驳或者否定其主观明知，只要解释合理，对行为人的主观明知证明责任再次需要公诉机关举证。

第三步，行为人可以通过自己确属被蒙骗否定主观明知，公诉机关也具有基于其客观义务证明行为人确属被蒙骗的责任。

第二步与第三步司法实践中无先后顺序，两者之间是并列的，都是行为人证明自己不具备主观明知的方式。

以上三步的证明标准又是什么呢？第一步，需要达到"证据确实、充分，排除合理怀疑"的程度。第二步，只要合理解释即可，无需达到第一步的标准。对于被告人所承担的证明责任，法律没有确立明确的证明标准。司法实践中，法院在判决书中大都回避这一问题，没有对被告人的证明标准给出明确的解释。但根据司法证明的基本原理，被告人承担证明责任的，原则上不需要达到"事实清楚，证据确实、充分"的程度。这是因为，被告人往往身陷囹圄,失去了人身自由，不具备取证能力；被告人即便委托或者被指定了辩护律师，其取证能力也是与检察机关无法相提并论的。因此，被告方的证明责任是证明到令法官产生高度的可信性，当法官对推定事实的可靠性产生合理的怀疑，法官就可以认定推定事实不成立了。第三步，应达到优势证据即可。如果按照"确属"的字面含义，与"证据确实、充分，排除合理怀疑"标准相同。显然，这对行为人来说是要求苛刻的。与前述理由相同。

三、二审法院运用推定分析

首先，骆小林驾驶的车辆后排两扇门夹层中有毒品，符合《意见》《会议纪要》《追诉规定》中提到了"采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品"。从骆小林行为的过程、方式以及毒品被查获时候的情形分析，毒品是在其车门夹层内查获的，其又是车辆的驾驶者，车内没有其他人，其是一个人从云南省孟连县返回四川省成都市，因此，笔者认为其符合"采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品"行为方式。此时，公诉机关完成了其初步证明责任，只要证明具有此事实，就可以依据经验法则得出主观明知的结论。

其次，骆小林的反驳基础事实的解释合理。他始终辩解不知道所驾驶的轿车车门夹层藏有毒品，他是受"二哥"的雇用，为"二哥"等三人开车到孟连县并住了三四天，其住在榕孟旅馆306号房间，未用身份登记，其间有个叫"阿信"的服务员帮骆小林买过水果。"二哥"住成都市资子金中路的一农行对面的小区，该小区附近有一广场。"二哥"的妻子叫"娟娟"。其间车还被人单独使用过，以上解释合理，加之有辩护人提供的"2008年5月11日，骆小林驾驶机动车在昭待公路因超速被交警处罚的通知书及照片"，从照片上可看出是四人以及被查获的毒品上没有骆小林指纹的客观性证据，进而被告方完成了反驳。此时，证明责任再次转移到公诉机关。

最后，公诉机关未对骆小林的合理解释拿出证据反驳，两次退回公安机关均未得到有效证据。推到这，不管事实上骆小林知不知道是毒品，在法律层面、证据层面，其不具备主观明知，不具备运输毒品罪的犯罪构成，无罪。

四、结语

综上，对于犯罪主观要件之一的主观明知认定，从有效打击惩治毒品犯罪方面可以适用推定方式，但是应严格按照三步走的方法适用，遵循正确的证明责任以及证明标准。为如此，才能真正做到罪责刑相适应，保证个案公平。

实习编辑/雷彬