文/王志坤 北京市人民检察院
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在移动互联的手机时代，低头族越来越多，手机不离手，目光在屏幕上不停游移。手机让我们与资讯同步的同时，也让我们难以专注地做事。悲催的是，我们不能凭着看手机赢得生活，有些工作必须集中、专注、持续地保持注意力，需要我们与手机做斗争，比如司法的庭审活动。集中审理原则（Konzentrationsprinzip）要求诉讼尽可能紧凑地进行，不得随意中止或中断，免得主审法官因间距过长而对前期审理印象淡漠，影响公正处理。如果法官在庭审中使用手机，因无法专注而影响公正，当事人担忧法官偏私而提出拒绝其继续行使法官职权的请求，这样的要求是否合理呢？

花开两朵，各表一枝。先让我们绕一段远路，看看参加庭审的诉讼参与人可不可以带手机。答案是：没有明确的法律规定！《人民法院法庭规则》第9条规定，旁听人员不得录音、录像和摄影。最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第249条规定，诉讼参与人、旁听人员不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外。《人民法院司法警察安全检查规则》第8条规定，未经法院允许的各种录音、录像、摄影器材等限制物品不得携带进入审判场所。从设备的意义上说，手机具备录音录像摄影的功能，当属于禁止带入审判场所的限制物品。如果基于目的解释，只要没有录音、录像、摄影事件的发生即可，不必对设备作专门限定。手机不光可以录音录像摄影，也可以发短信、查资讯、存文档、甚至玩游戏。当调成静音模式或飞行模式时，手机不会发声而扰乱法庭秩序（录音录像摄影另说）。所以，参加庭审是否可以携带手机在一定意义上处于灰色地带，因不同法院的要求而不同，不一而足，媒体上也不时曝出在庭审中用手机录音录像被罚款、以及手机未调至静音因响铃被训诫的例子，说明至少在一些法院携带手机是不被禁止的。至于主持审理的法官、出庭支持公诉的检察官如何，更没有具体的规定了，推论得知，诉讼参与人、旁听人员尚未绝对禁止，那么法官、检察官当然以“不扰乱法庭秩序”为原则，随身所欲不逾矩，可也。

本文要说的不是庭审中携带手机的问题，而是法官在庭审中携带手机、并短暂地使用了手机的程序后果。话说德国法兰克福州法院有一位主持审理的女法官在审理过程中，大脑溜号，使用了超过十分钟的手机，这名法官说她的手机调成了静音，有时会在庭审中作为“工具”使用（不外乎查询资料），恰好在本次冗长的庭审中接到了家里的紧急呼叫，她立刻回复了事先编好的“在开会”的短消息，此外还收到一条关于照管孩子的短信问讯，她回复了“马上”几个字。这名被揪住小辫子的女法官还强调，庭审活动早就超出了预定时间，当庭审中辩护人对此提出质疑之后，她做了解释并取得了谅解。但是，不依不饶的被告人还是提出拒绝法官继续审理的请求，理由是担心法官偏私、不公正，法官因为使用手机、发送短信必须分散注意力，妨碍及时发问、查清案件事实。通过法官使用手机这件事，被告人脆弱的心灵受到了伤害，形成了法官通过法庭调查认定其行为及罪责上缺乏绝对的注意（兴趣）的印象。

德国刑事诉讼法的拒绝是什么意思呢？我们熟悉的是回避。如刑事诉讼法第28条以下有规定，即自行或依申请让可能影响案件公正处理的人不再参加审判、检察、侦查或其他诉讼活动。德国法区分的更细一些，回避是直接事由，容不得商量；而拒绝则首先要提出申请，需要裁量是否有偏私之虞（Befangenheit），是否因特定事由不再信赖法官的中立性（§24 StPO）。受理被告人的申请之后，法兰克福州法院于2013年4月15日作出裁定，在没有被申请拒绝的法官参与的情况下驳回了被告人的申请。理由是，主持审理的法官的注意力不会受影响至限制运用其可予信赖地用心进行法庭调查、正确地进行评价的程度。因为处理一条事先编好的短信或者暂时用手机处理工作事宜，对于法官的理解与注意而言没有特别要求（不会为此而分心），这些内容在主审法官的工作说明中都讲清楚了，并在审理过程中得到了谅解。拒绝一事了却了，2013年11月7日，法兰克福州法院作出判决，一名被告人因为在两起案件中的危险地故意伤害以及一起未遂的故意伤害合并判处了4年6个月的徒刑，另一名被告人因为危险的故意伤害和未遂的故意伤害被判处了3年的少年刑罚。

但是执着的被告人接着又向联邦最高法院提出了上告，认为其程序的、实体的权利受到了侵害。我们熟悉上诉或抗诉，上告又是什么意思呢？其实是大概差不多的法律救济手段，不过上告（Revision）更为有限，只能导致对判决的法律审查，原则上不涉及事实认定。德国刑事诉讼法第338条第1款第3项规定，因偏私之虞法官或陪审员被申请拒绝，该申请是正当的或被错误地不予受理，导致应被拒绝的法官或陪审员参与了判决，则视为违反法律，构成绝对的上告理由。烧脑的来了：德国联邦最高法院竟然支持了上告，判决撤销原判，要求重新审理。

德国联邦最高法院的判决（2 StR 228/14）解释道，判断拒绝事由的存在与否原则上应站在被告人的视角，当提请拒绝的人在理解评价已知的案件事实时，有理由认为法官针对他存在一个扰乱其公正和客观的状态，那么他对法官公正性的不信任就应予以支持。Meyer-Gossner/Schmitt的刑事诉讼法评注中甚至直言不讳地说，至于法官事实上是否偏私或不公正根本不予考虑（§24 Rn.6）。本案的情况也是如此，从被告人的角度来说，法官在审理过程中因私地使用手机，构成了担心的事由，法官对于属于法官核心活动内容的法庭调查缺乏绝对的注意（兴趣），因此可能会导向一个不愿意看到的确定结果。对于女法官的辩解，因为可能庭审超时要用预先编制的短信在庭审向外沟通处理私人事务，德国联邦最高法院不同意州法院的观点，说关键并不取决于由于发短信的行为是否重大减低了法官的注意力。法官在询问证人时处理与案件无关的私人事务，不仅仅是有意图的分神，并且会因此妨碍其可予信赖地用心进行法庭调查、正确进行评价的能力。也会让人以为，她事先编制好短信说明已经准备好在庭审当中积极地通过通信联系处理私人事务，无疑将私人事务置于公务之上。并不是说，法官在庭审中不可以暂时的脑子溜号分神，但是与庭审无关的通信联系应排除在外，这样的行为与庭审要求的全神贯注是不相兼容的。鉴于该情形不是无关紧要的，不能通过说明并得到谅解而消除，所以，州法院驳回被告人的拒绝申请是错误的。于是乎，德国联邦最高法院就以存在绝对的上告事由而撤销了州法院的判决。

律师们对联邦最高法院的判决无比欢迎，进而引申出主审法官应着力处理案件而不是手机。一个名叫Dietrich的刑辩律师在博客上用了如下标题：法院禁用手机——法官因偏私而被拒绝。或许，我们不该做标题党，而应从人性和制度的角度去预防，比如规定庭审的单日时长，给予法官必要的休息，给她（他）处理紧急私人事务的时间，毕竟法官不是不食人间烟火的神，而是肉身凡胎、有着共有牵挂的人，怎么能想像一个表面平静、内心如焚的法官会能做出冷静客观的判决呢？

实习编辑/张雨