文/张朝晖 应旭升 浙江泽鉴律师事务所

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摘要：我们在多年的执业过程中，经常会有朋友特别是公司老板会问起担任公司的法定代表人会有哪些法律风险及其应对措施。本文尝试着就有关法定代表人的可能存在法律风险及风险控制等内容进行探讨、分析。

关键词：法定代表人 法律风险 应对

一、公司法定代表人的定义及产生

1.法定代表人的定义

公司法定代表人是依照法律或者法人组织章程的规定，代表公司行使职权的负责人。根据《公司法》第十三条之规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

2.法定代表人的产生

法定代表人的产生，主要是通过选举和任命两种方式产生：一、股东会选举任免公司的董事长（或执行董事）担任法定代表人；二、董事会（执行董事）任命方式任免经理（或职业经理人）担任法定代表人。

二、担任法定代表人可能存在的法律风险

通常而言，法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定，以公司名义所从事的行为，即视为公司的行为，应由公司承担相关法律责任。但在某些特殊情况下，由于法定代表人的特殊身份和职责，也可能存在以下法律风险：

1.民事责任

（1）根据《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

因此，如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使法定代表人是执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。

（2）根据《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”

因此，法定代表人如违反忠实、勤勉义务，损害公司利益的，应当对公司承担损害赔偿责任。

（3）如果是公司其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为，损害公司利益，除实施上述行为的相关人员需承担责任外，作为公司的法定代表人如果参与了相关的决策或签署了相关文件，则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权，也需要对公司承担赔偿责任。

2.行政责任

《民法通则》第四十九条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四)解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；(六)从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”

根据上述规定以及其他相关法律规定，在某些情况下，法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。

3.刑事责任

我国《刑法》规定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。对于“直接负责的主管人员”的具体范围，在司法实践中通常将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为承担刑事责任。

比较常见的罪名有：

（1）工程重大安全事故罪、重大责任罪

法律依据：《刑法》第137条、第134条。如天津港“8.12”特大火灾爆炸案，天津瑞海公司的董事长、法定代表人于学伟因数罪并罚被判处死缓。

一些人力资源密集型企业，如建筑、矿山等企业更容易触犯工程重点安全事故罪。以建筑行业为例。一旦发生安全事故，对于工程承包单位及其法定代表人都是灭顶之灾。

《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第22条规定：“取得安全生产许可证的建筑施工企业，发生重大安全事故的，暂扣安全生产许可证并限期整改。”

《建筑法》第74条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《建设工程安全生产管理条例》第62条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定处以罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的；(二)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的；(三)未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的；(四)未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的；(五)未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；(六)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。”

《建设工程安全生产管理条例》第64条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明的；(二)未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的；(三)在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的；(四)施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；(五)未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的。施工单位有前款规定第(四)项、第(五)项行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《建设工程安全生产管理条例》第65条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：(一)安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用的；(二)使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；(三)委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；(四)在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案的。”

《建设工程安全生产管理条例》第66条规定：“违反本条例的规定，施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令施工单位停业整顿；造成重大安全事故、重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”

（2）生产、销售伪劣商品类犯罪

法律依据：《刑法》第140条至第148条。包括生产、销售假药、劣药、食品、农药、化妆品等。在这类单位犯罪中，将追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，刑罚最重至死刑。由于近年来有毒有害食品泛滥，食品犯罪是目前打击的重点。在三鹿奶粉事件中，董事长兼总经理田文华作为单位负责人被处无期徒刑。

（3）走私类犯罪

法律依据：《刑法》第151条至第153条。这类犯罪包括走私普通货物、物品罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪、走私废物罪等。实践中，法定代表人涉及走私普通货物、物品罪的案例比较常见。

（4）妨害对公司、企业的管理秩序罪（虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪；向公司、企业人员行贿罪）

法律依据：《刑法》（第158条至第169条）

（5）非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

法律依据：《刑法》第176条、第192条。实践中，非法吸收公众存款罪的发生几率较高，特别是在我国沿海经济较发达地区。如前几年备受关注的浙江本色集团吴英集资诈骗案，就是一例。

（6）危害税收征管罪（偷税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售发票罪）

法律依据：《刑法》（第201条至第212条）

（7）扰乱市场秩序罪（损害商业信誉、商品声誉罪；合同诈骗罪；非法经营罪；强迫交易罪；伪造、倒卖伪造的有价票证罪；非法转让、倒卖土地使用权罪；）

法律依据：《刑法》（第221条至第231条）

（8）拒不支付劳动报酬罪、拒不执行判决、裁定罪

法律依据：《刑法》第276条、第313条

4.强制措施

(1)公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务，司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施

《民事诉讼法》第二百五十五条规定，“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”

根据上述规定，在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时，人民法院可以对法定代表人采取列入失信人名单并限制高消费、限制出境的强制措施。

(2)在企业破产程序中，法定代表人未经人民法院许可，不得离开住所地。此外，在破产程序中，法定代表人还应承担相应义务，如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员等。

(3)如公司欠缴税款，税务机关可以对法定代表人限制出境

根据《税收征收管理法》第四十四条规定，“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”

除以上面临的法律风险之外，可能还会面临一些政治风险，如担任人大代表或政协代表的公司法定代表人，如被追究法律责任，其“两会”代表的身份也可能会被罢免。

三、公司法定代表人法律风险的应对

1.法定代表人为自己学法

加强法制教育，对法律常识要有基本的认识，特别是营改增以后，法定代表人应当对发票管理有着清醒的认识。凡是用假发票报账、超额报账、用公款对个人事务报账等行为，绝不能容忍。不但是企业罚款责任，更无能涉及法定代表人和行为人的刑事犯罪行为。

2.法定代表人为自己用法

（1）根据公司法规妥善约定“免责条款”

现行《公司法》亮点在于其充分尊重股东意思自治，在绝大多数领域允许公司自行决定，并在章程中作出自由约定。

据此，公司章程中增加如下类似约定，以降低法定代表人的法律风险：“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的行为承担个人法律责任，除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益”。根据上述约定，如果发生因与公司经营有关的针对董事、董事长、法定代表人个人的索赔或责任，应由公司承担全部责任，但如果是其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益而导致被索赔或被追究责任的除外。

（2）根据财务法规避免“独揽乾坤”

公司法定代表人对于违反法律、行政法规或者公司章程的行为，应提出明确异议并记载于相关会议记录。公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策，对于董事会集体决策的事宜，除非违反法律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，法定代表人无需承担责任。同时，对于违反法律、行政法规或公司章程的事项，应明确提出异议，并记载于相应的会议记录，以避免风险。

如：A建筑公司的子公司B公司（系钢结构一级企业）向出借人借款3000万元，出借人要求A公司提供担保。Ａ公司法定代表人金某口头上与董事会其他成员均达成一致意见，随即在几千万元的借款担保合同上签字，由于时间匆忙，尚未加盖本公司公章。而出借人处于对金某个人信任也就把款汇给了Ｂ公司。事后发生争议，出借方A公司、B公司、金某等诉至法庭。开庭前夕，正是A建筑公司董事会改选之际，其他董事会成员对金某签字效力均矢口否认。法院就此认定金某签字为个人行为。就这样，金某平白无故增加了数千万元债务。3.根据执行法规，担任老总需谨慎。

法定代表人作为公司老板，或被称为董事长、总经理，虽然在生意场上叱咤风云，风光无限。殊不知，在风光的背后，作为“一家之长”的负责人，需要承担的法律风险也是巨大的。因此，建议不要轻易的去担任公司的法定代表人。

如：A建筑公司老总在市场行情看涨的情况，呼风唤雨，好不得意。一旦企业限于法律纠纷，判决公司承担责任的，就会拖累法定代表人。A建筑公司系国有改制的一级企业，2015年前夕因房产公司拖欠工程款原因，无法及时支付到位的材料款。一些材料商起诉法院，胜诉以后，不去执行企业，而是把矛头对准法定代表人个人。其通过法院将A建筑公司老总列入失信人名单。原本A公司认为，我公司行为与个人行为是不同的，我对方欠款是不影响到法定代表人的。可惜，法律有所变动。

《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》(修正自2015年7月22日起施行）第三条规定：“被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。

被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”

4.根据安全法规做好风险防范

一些人力密集型企业如建筑公司应根据行业特色建立劳动安全风险防范体系，应对突发的安全施工给企业法定代表人带来的执业风险。

（1）遵守法律法规，依法分包工程。建筑公司应工程发包给有资质的劳务公司，防止违法转包后发生伤亡事故，给企业法定代表人代理的风险。

（2）理顺安全管理机构。从顶层设计方面，设立分管劳动安全的副总裁，合理分化管理权限，自然分化法定代表人的风险；施工层面、作业层面应当配备安全员。根据《建设工程安全生产管理条例》相关规定，企业必须设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时专职安全生产管理人员现场监督。

（3）必要安全生产资金投入，常规安全交接。建议为员工缴纳社会保险或购买社保的工伤单独保险，以减轻企业出险后的经济负担。

当然，任何风险防范的设计，都不能使得故意违反法律、恶意损害公司利益的法定代表人逃脱法律的制裁。因此，法定代表人要防范法律风险的最好方法，还是在开展经营活动中依法依规的进行，尽职尽责的维护公司利益。

参考文献：

1.应旭升：《合同管理筑起民企维权防线》载于《施工企业管理》2006年第09期

2.东阳法院课题组：《中小企业涉诉纠纷趋势研究——以东阳市人民法院审理涉中小企业案件为蓝本》：载于金华市中级人民法院官方网址《司法调研》《审判研究》http：//www.jhcourt.cn/NewsShow.aspx？id=6198？？首页？

3.刘万、马蕊：《法定代表人、股东？刑事法律风险全面解读》摘于《法律私懂会》

编排/孙亚超

责编/张雨  微信号：Ann199313