近年来，在“走出去”和“一带一路”的大背景下，中国企业所从事的跨境商事交易，如跨境投资、并购、融资租赁等，呈爆发式增长态势。由于跨境商事交易的交易结构通常较为复杂且有众多涉外因素，一旦履约过程中出现问题和争议，如何确保争议得到妥善解决和执行是我国企业在跨境商事交易风险防范的重要考虑内容。

面对境内商事纠纷，当事人通常可以向法院申请财产保全的方式保证届时判决得以执行。而在处理跨境纠纷时，为实现相同目的，当事人必要时也需向外国法院申请类似的财产保全措施。然而，传统而言，各国法院通常仅为其享有实体管辖权的争议解决颁发保全财产的冻结禁令。若跨境纠纷的实体诉讼所在地与纠纷所涉财产所在地非位于同一国境内，当事人或将因财产所在地法院无实体管辖权而难以成功获取针对该财产的冻结禁令。

近年来，为缓解跨境争议解决中的上述困境，独立冻结禁令制度开始在部分国家和地区兴起。独立冻结禁令指为支持正在进行或未来可能发生的域外司法程序，经申请人申请，英国法院可对其有管辖权的公司或个人财产下达冻结禁令，即使该申请人在英国域内并未提起甚至不可能提起针对被申请人的任何司法程序。黑天鹅禁令作为独立冻结禁令的一种，适用于英属维京群岛。由于大量离岸公司在维京群岛设立，国际贸易和投资纠纷频繁涉及该等离岸公司股份或其财产的执行，近年来，黑天鹅禁令作为群岛内一项有效的财产保全手段，在跨境争议解决中颇受关注。

一、英属维京群岛与黑天鹅禁令

1.黑天鹅禁令之起源

黑天鹅禁令为适用于英属维京群岛的独立冻结禁令，起源于2009年的Black Swan Investment I.S.A. v Harvest View Limited and Sablewood Real Estate Limited（黑天鹅案）一案。

此案中，Black Swan Investment I.S.A.（黑天鹅公司）在南非提起了针对Rautenbach先生（R先生）的诉讼。为保障其在该诉讼下的利益不因R先生转移财产而受到侵损，黑天鹅公司向英属维京群岛高等法院申请冻结Harvest View Limited 和Sablewood Real Estate Limited（被申请公司）在维京群岛域内的财产，理由在于，被申请公司为由R先生全资拥有或全部控股的维京群岛公司，并在维京群岛内拥有颇具价值的财产。

然而，在提出禁令申请时，黑天鹅公司并无任何针对被申请公司的实体性请求权，即，其并无可能在维京群岛域内提起任何针对被申请公司的实体性的诉讼。而根据Siskina (Owners of Cargo Lately Ladenon Board ) and Others Respondents v Distos Compania Naviera S.A. Appellants（Siskina案）一案的先例，在无域内现存或潜在司法程序的情况下，法院无权颁发冻结禁令。

 

但在黑天鹅案的判决中，Bannister法官明确了此案与Siskina案的不同。该法官认为，此案中，法院因其对被申请公司的对人管辖权而享有颁发冻结禁令的权力，而Siskina案的法院对被申请人却并无此等管辖权。由此，在不违反英国判例法的前提下，该案开拓了维京群岛法院基于对人管辖权颁发冻结禁令以支持域外司法程序的先例。

2.黑天鹅禁令之适用

黑天鹅禁令同其他独立冻结禁令一样，其批准与否完全基于法院的自由裁量权。但维京群岛法院的判例仍可为如何在禁令申请中获得法院支持提供基本的参考标准。在Yukos CIS Investments Limited et al v Yukos Hydrocarbons Investments Limited（Yukos案）一案中，黑天鹅禁令得到英属维京群岛上诉法院的承认，但上诉法院同时对该原则的适用确定了一定的条件与限制。

 

即，为获得黑天鹅冻结禁令，申请人至少需证明：(1)其在域外已提起或将提起的诉讼中有较为确凿的证据或论据；(2)维京群岛法院的冻结禁令对于执行申请人可能获得的域外法院救济措施是必要的；(3)该域外诉讼的判决将使其未来有权执行或控制其申请冻结的财产，但无需证明现存或潜在的域外诉讼本身将得到一项涉及金钱债务的判决；(4)在维京群岛存在可能经域外判决被执行的财产。此外，申请人在域外法院申请临时救济失败将对维京群岛法院考虑是否下达冻结禁令产生负面影响。

其中，条件(1)和条件(2)与一般冻结禁令的要求相同。为满足第一项条件，申请人通常需向法院全面如实披露其在域外司法程序中的全部主张与证据，通过证明其在该程序中有较好的理由和论据从而说服法院支持其主张。为满足条件(2)，申请人需证明域外诉讼的被告有转移财产以阻碍未来判决执行的倾向（如证明被告的可疑行为或提供其先前为逃避债务而转移财产的不良记录等）。

Yukos案中，上诉法院明确，由于某些未涉及金钱债务的判决最终仍可能导致财产执行（如侵权之诉可能导致金钱损害赔偿），因此黑天鹅禁令不应简单因域外之诉的判决为未涉金钱债务判决即不予适用。因此，条件(3)仅要求证明域外之诉的判决最终能够使申请人有权在维京群岛执行被申请冻结的财产即可。由于跨境商事纠纷多涉及金钱给付或损害赔偿，此条件通常不会对该类型诉讼原告适用黑天鹅禁令造成阻碍，但若域外诉讼本身或其判决并未涉及财产执行（如仅是对维京群岛公司控制权的争议等），维京群岛法院通常不予批准黑天鹅禁令。

此外，该类禁令适用的障碍还可能来自于条件(4)的要求。原因在于，黑天鹅禁令仅适用于已知确定的财产。虽然英国法院通常会在下达冻结禁令的同时要求被申请人披露其财产状况以执行禁令，但2013年的Osetinskaya v Usilett Properties Inc（Osetinskaya案）案和2015年的Bascuñan and others v Elsaca & ors案均表明，由于上述做法的权力来源于《1982年民事管辖权与判决法》（《1982年法案》），而该法案并未在英属维京群岛生效，因此该惯例无法适用于申请黑天鹅禁令的案件中。

 

黑天鹅禁令的申请人不得以申请冻结财产为由请求法院要求被申请人披露其财产状况，该等披露要求应当通过域外诉讼的法院作出。因而，向维京群岛法院申请黑天鹅禁令之前，申请人需查明被申请冻结财产的存在。若申请人此前并不熟悉域外诉讼被告的财产状况，黑天鹅禁令的申请将难以获得维京群岛法院的支持。

综上所述，在满足基本的证明要求后，维京群岛域外诉讼的原告可基于正在进行或将要进行的诉讼，请求维京群岛法院冻结域外诉讼被告的财产以维护自身利益。需注意的是，首先，黑天鹅禁令仅可用于维京群岛法院享有对人管辖权的实体（如自然人、法人等），因此，在申请黑天鹅禁令时应注意以该类实体为被申请人。

维京群岛法院仅对其有管辖权的财产才可下达冻结禁令，因此，申请人通常应以座落于维京群岛的财产为申请冻结对象（如维京群岛房产等）。但在特殊情况下，黑天鹅禁令可扩大至维京群岛域外的财产。在Osetinskaya案中，法院明确，当域外诉讼的被告财产为维京群岛公司股份且其对该公司100%控股时，如该公司仅有一项非为交易用途的财产，为防止股份价值因该公司处分或转移财产而减损，维京群岛法院可基于申请限制该公司处分财产，无论财产是否位于维京群岛。

二、英国其他地区与岛屿的独立冻结禁令

黑天鹅禁令因维京群岛为离岸公司设立的热门地点而颇受瞩目，但该禁令的先例仅适用于维京群岛法院司法管辖区域内。若被申请人为非维京群岛实体或被申请冻结的财产位于除维京群岛外的英国其他司法管辖区域，申请人应根据当地适用的法律或判例申请类似禁令。

1.英格兰、威尔士和北爱尔兰

《1982年法案》第25条赋予英格兰、威尔士和北爱尔兰高等法院（英国高等法院）颁发独立冻结禁令的权力。但在该法案下，可通过独立冻结禁令获得支持的域外诉讼被严格限定在《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》（《布鲁塞尔公约》）缔约国内、《关于民商事管辖权及判决承认与执行的卢加诺公约》（《卢加诺公约》）缔约国或受该公约约束的国家内、受欧盟《2009年第4号关于管辖权、法律适用等事项的规定》（《管辖权规定》）约束的国家内发生的诉讼，且域外诉讼的诉因需在上述法律文件规定的可适用案件范围内。

虽然《1982年法案》本身并未授权英国高等法院可为支持非位于《布鲁塞尔公约》、《卢加诺公约》缔约国和《管辖权规定》适用国或诉因在该等文件适用范围之外的域外诉讼批准独立禁令，但该法案第25条第(3)项规定，该等独立禁令适用限制可经由女王枢密令(Order in Council)予以变更扩大。根据此规定，英国于1997年颁布了《1997年关于<1982年民事管辖权与判决法>（临时救济措施）枢密令》，不再将适用独立禁令的范围限定在《布鲁塞尔公约》、《卢加诺公约》缔约国和诉因满足《布鲁塞尔公约》第1条规定的域外诉讼中。

但，需注意的是，即便法律规定逐渐开放，相较于维京群岛法院而言，英国高等法院对独立禁令的适用仍持较为保守的态度。首先，普通冻结禁令的适用限制在独立冻结禁令的申请中同样适用。即，申请人需证明其有充分理由和证据支持其域外诉讼的主张、被申请人有位于英格兰、威尔士或北爱尔兰的财产以及被申请有转移被申请冻结财产的嫌疑。

其次，根据《1982年法案》第25条第(2)项，批准独立冻结禁令，英国高等法院需确保该禁令非为“不适当的”。根据法院在Motorola Credit Corp v Uzan一案中的解读，《1982年法案》第25条第(2)项的规定实质在于，法院必须考虑某项独立冻结禁令的颁发是否将不适当地介入或妨碍域外诉讼法院的管辖权，如独立冻结禁令是否会与域外诉讼法院已颁发的禁令重叠，或与该法院拒绝颁发禁令的决定冲突等。为避免该等司法冲突，英国高等法院往往仅为能够证明域外诉讼法院无法就被申请冻结财产颁发冻结禁令（或类似临时救济措施）的申请人批准独立冻结禁令。

综合上述规定，为说服英格兰、威尔士和北爱尔兰法院批准独立冻结禁令，申请人至少需要：(1)满足普通冻结禁令申请条件；且(2)证明域外诉讼法院无权颁发国际冻结禁令（world wide freezing injunction，即就被告在法院所在国域外财产颁发的冻结禁令）；或(3)在无法满足(2)甚至(1)的情况下，利用英国法院积极打击国际欺诈的倾向，通过证明被申请人涉嫌欺诈（如合同诈骗等）以获得支持。

2.英属百慕大群岛与英属开曼群岛

与维京群岛相同，百慕大群岛并无类似于《1982年法案》第25条的法律规定以授权群岛法院为支持域外诉讼颁发冻结禁令。此外，黑天鹅案的判例对百慕大法院也无必然约束力。因此，直至黑天鹅案后数年，独立冻结禁令在百慕大群岛的适用才首次在ERG Resources LLC v Nabors Global Holdings II Limited（ERG案）一案中获得法院的明确支持。此案中，虽然法院最终基于案件事实并未批准独立冻结禁令的申请，但该案判决却明确，百慕大法院尊重并支持黑天鹅案和Yukos案的先例，当对被申请人享有属人或属地管辖权，且独立冻结禁令的适用条件满足时，百慕大法院同样有权为支持域外司法程序颁发冻结禁令。

2014年，英属开曼群岛通过颁布《2014年大法院法（修正案）》为《大法院规则》新增了第11A条，为开曼法院颁发独立冻结禁令提供了成文法基础。此后，2015年在Classroom Investments Inc v (1)China Hospitals Incand (2)China Healthcare Inc一案中，开曼法院首次根据该新增条款批准了域外诉讼位于香港的冻结禁令。

三、独立冻结禁令对跨境争议解决的启示

跨境商事争议解决常常涉及多法域的财产保全与执行。为防止诉讼利益因涉诉财产的转移而丧失，当事人往往希望在诉讼前或诉讼中将对方财产冻结以保障争议的解决。一般而言，当涉案财产位于诉讼地境外时，财产所在地法院往往因对争议无实体管辖权而无法就该财产颁发冻结禁令。即便目前国际冻结禁令逐步开放使用，许多诉讼地法院可就涉案境外财产颁发冻结禁令，该等禁令仍可能因在财产所在地执行困难而对境外财产冻结造成阻碍。在此情况下，独立冻结禁令作为保全境外财产的手段之一，能为位于英国及其群岛和其他适用该制度的国家和地区的财产提供新的保全方式。

由于独立冻结禁令的适用以已知确定的财产为基础，考虑到争议发生后，追溯争议对方境外财产的困难性，为更好地维护自身利益，中国企业可在交易前或交易过程中要求交易相对方尽可能详尽地披露其财产信息。以融资租赁交易为例，融资租赁公司可在项目评审阶段就要求承租人及担保人尽可能详尽地披露其海外注册或控制的公司、股权和财产情况。

 

特别是当承租人或担保人是注册在英属维京群岛或开曼群岛的离岸公司，或者其直接或间接拥有、控制相关离岸公司的情况下，离岸公司的注册地通常不接受对公司信息的查询，如果不获得事先披露，融资租赁公司将很难知晓承租人及担保人的股权信息等财产信息情况。对财产披露的详尽程度，可作为项目评审时考察的一项指标，以促使承租人及担保人在融资租赁交易开始之前就主动披露其财产信息。

此外，英国各地区法院判决多表明，若申请人在向英国法院递交冻结申请前曾尝试向域外诉讼法院就同一财产申请冻结禁令或命令失败，英国法院往往会出于对有实体管辖权的法院的尊重，同样对该财产的冻结申请作出驳回决定。若申请人此前已获得域外诉讼法院就该财产的冻结禁令，英国法院则可能为避免对同一财产作出重复的冻结决定而驳回申请。因此，域外诉讼原告发现被告在英国、英属维京群岛、百慕大群岛、开曼群岛等地区存在可执行的财产时，可综合案件各方面情况考虑是否直接尝试向有管辖权的法院申请独立冻结禁令。无论如何，我国企业寻求跨境财产保全时，可将独立冻结禁令作为除向诉讼地法院申请外的另一种选择纳入考量。