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劳动合同法第二十二条第一款关于服务期设定的问题规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”本文从用人单位用工风险防范的角度，就服务期合同条款的设定技巧及适用问题进行了尽可能全面的解析。文中不仅涉及服务期合同条款的要点设置解析，还就劳动者的违约金免责风险问题进行了要点提示。

一、服务期合同约定时的三个要点及注意事项

用人单位应当在服务期合同中明确：1、用人单位为劳动者提供的培训内容为专业技术培训；2、培训时间、地点、培训费用、培训单位等；3、违反服务期的违约金或者违约金的计算方式。

上述三项要点中，对于第1项而言，注意培训内容应当是关于xxxx的专业技术培训。尤其应当强调该项培训的性质为“专业技术培训”或“专项培训”。实务中用人单位的人事部门会采用“专项培训”、“职业培训”、“岗前专业培训”等概念写入代替“专业技术培训”或者“专项培训”的表述。实务操作者应当注意，“专业技术培训”是劳动合同法关于服务期规定的法律概念，不要轻易采用其他概念代替。否则发生纠纷后，当事人最容易在此方面产生较大争议。如果在纠纷发生后再完全依赖于法院基于案件事实及协议约定的基础上进行综合判定，显然会无端增大用人单位一方的败诉风险。

对于2项而言，用人单位基于客观情况，只能做笼统的约定，但必须有相关证据与该笼统约定存在相互的引证。

对于第3项而言，由于在服务期合同签订时，未服务年限具有不确定性，约定违约金的计算方式比直接约定违约金往往更能得到法院的支持。该类违约金的计算方式一般约定为：违约金=培训费用×未履行服务年限/约定服务年限。

二、专业技术培训的范围

关于专业技术培训的范围，在实务中一直存在较大争议。司法实践中，法院对于从事某项岗位的必要性培训一般不将其认定为专业技术培训。因为岗位必要性培训是用人单位依据劳动合同法的规定，对劳动者应尽的培训义务。例如，劳动法第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”此种培训属于用人单位应尽的义务，不属于专项培训的范畴。

实务中，有的用人单位以资金支持的商业活动作为专业技术培训的内容，例如以支持劳动者赴国外参加某项展会作为对其专业技术培训的内容。虽然在纠纷发生后，有的用人单位会将该类活动解释为通过实践的方式培训劳动者。但培训相对应劳动者的劳动实践而言具有较大区别，前者是一种提高劳动者能力的学习行为，后者仍然是一种劳动行为。司法实践中对于以商业活动或公司经营活动代替培训的做法，法院一般不予支持。

当然，从用人单位经营成本及用工成本的角度考量，用人单位委派员工参加较为特殊的商业活动，可能需要支付高额的经济成本。此项成本虽然不属于劳动合同法意义上的专业技术培训，但如果发生人才流失，对于用人单位而言将造成较大的经济损失。笔者建议用人单位在处理此类问题时引入奖励诱导机制以促进劳动者在用人单位工作的长期稳定。

三、劳动者应承担违约金的费用结构

劳动合同法实施条例第十六条规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”实务操作中应当注意，劳动者在培训期间获得的工资（含日常补贴）、社会保险、公积金等基于劳动关系而获得的收入或补助等均不属于上述费用的范畴。用人单位不能将其计入培训成本向劳动者主张返回或者作为违约金计算方式的依据。

有的用人单位认为，在追究劳动者服务期违约责任的同时还可以要求劳动者返还培训费用。为防范该项主张在仲裁或者诉讼时难以获得支持，有的用人单位还会在服务期协议中直接约定劳动者在违约时的该项义务。

劳动合同法第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”，该规定实际依据包含了用人单位发生的相应的培训费用损失。额外设定劳动者返还培训费用条款实际产生了重复赔偿的问题，此种约定并无法律依据。司法实践中，用人单位主张适用此类约定或者提出类似主张的，往往被法院驳回。

四、劳动者不需承担违约责任的情形及用人单位的条款疏漏问题

劳动合同法实施条例第二十六条第一款关于劳动者服务期内解除合同免责的情况规定：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”该项规定仅是用人单位违法用工情形下，劳动者在服务期内单方解除劳动合同不需要承担违约金责任的法律依据。对于其他情形并未涉及。然而实务中，对于用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，显然属于用人单位自行处分实体权利的行为，显然也可能产生免除劳动者违约金责任的合法理由。

值得注意的是，有的用人单位在起草服务期合同时，由于措辞问题，也可能产生无法追究劳动者服务期内解除劳动合同的违约责任的风险。例如，有的用人单位与劳动者的服务期合同约定，劳动者未经用人单位批准离职的，应当依照本合同之约定向用人单位承担违约金支付义务。该条款表述看似严密，实际上导致，如果用人单位在服务期内同意了劳动者的离职要求，则用人单位对劳动者的违约金主张相应消灭。

结语

虽然服务期合同是用人单位防范重要劳动者离职情况发生的重要“神器”，但从人力资源管理的角度而言，防范人才流失的方式绝不仅仅靠一份具有强制约束力的合同所能够实现。实务操作中，管理者不仅应当正确看待服务期合同的适用范围，精准把握适用过程中的操作要点，同时更应当从更高一层面的人力资源良性管理角度入手，在法律许可的范围内为劳动者的长期稳定提供更好的发展条件。

编排/郗博鸣

责编/孙亚超  微信号：elesun724