文/吴珲 北京市炜衡律师事务所

每年法院处理的案件中，调解结案都占有相当大的比重。对于法官来说，调解可使其无需费脑去撰写判决书中的论理部分，节省大量精力；对于律师亦有类似的作用。因此，在案件数量年年递增的今天，法官和律师对这种结案方式大体都持“欢迎”态度。根据我的实务经验，调解并非如同一些人所说的“和稀泥”，反而是一门技术活，可以说是“调亦有道”，尤其是调解书主文，更是事关当事人核心利益，律师在这一块来不得半点马虎。

 

而对于法官来说，一份不到位的调解书，虽然可以暂时帮助其在案件系统中减少一个未结案件，但有可能使你事后需要花费更多精力来“善后”，同时一份不到位的调解书很有可能使执行员在执行中遭遇困境，因此，无论是法官抑或律师，在调解书主文的行文上，都应当是持一个“慎之又慎”的态度。下文以笔者亲历的一起执行案件为例（看官勿对号入座，本文纯为实务探讨），谈谈调解书主文的撰写。

一、案件情况

甲为一家房地产公司，在取得一地块的使用权后，将一期住宅地产项目建设承包给乙公司承建。但在房屋建设完成后，双方对实际工程价

款发生争议（甲认为已足额付款，乙认为相差数千万元之巨），于是乙拒绝配合甲进行工程竣工验收，这直接导致一期购房者迟迟无法入住该小区（该住宅小区二期开工晚于一期，不同施工方承建，其竣工购房者入住之时，一期购房者仍未入住）。于是，甲以建设工程纠纷为由要求乙配合竣工验收为由起诉乙至法院。案件审理中，双方达成调解，调解主文如下：乙于本调解书生效后十日内配合甲进行涉案工程的竣工验收，并向甲提供竣工验收所需的相关资料。双方当庭签收该调解书。

文书生效后的第九日，甲组织竣工验收，但乙并未到场。甲遂申请强制执行。笔者拿到案卷后，第一感觉即是这个案件比较棘手，有可能涉众，且调解书主文过于简单。笔者在拿到案卷后，就不时有涉案楼盘购房者致电询问何时能开展竣工验收（因未竣工验收，导致甲无法让购房按约入住，导致其面临大量违约诉讼，此为后话）。笔者在向该案审判阶段承办人及辖区住建委了解情况后，得知前述纠纷缘起。遂组织当事人双方开展竣工验收前期准备工作，乙方始终持一种不紧不慢态度，其提供的资料始终无法达到竣工验收的要求。

 

后由甲方寻找一家权威第三方评估机构对涉案住房进行了评估鉴定，历时近两个月后，得出结论认为涉案住房已具备竣工验收条件，同时以其出具的评估报告代理调解书中所提到的竣工验收所需的相关资料。法院在向乙方送达上述评估报告并释明相关情况后，组织竣工验收并最终通过。这个过程中，申请方的代理律师同样受累，涉案调解书主文为其提出，但为该案执行阶段所付出的时间、精力远远超过其在案件审理阶段的付出，实际这一切本都可避免，且看下文分解。

二、分析

近年随着案件量的不断加大，各类疑难、新类型案件不断出现，一些调解书的也不时出现一些错误。但我觉得这并不是开脱的理由，至少在调解书主文的撰写上，倘若以“合格”为标准，我们至少不能给自己找麻烦，能够顺顺利利让当事人的利益得到保证。

我们来看民诉法中关于调解的规定：第九条要求法官根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决；第九十三条规定法院在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解；第九十六条规定调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫，调解协议的内容不得违反法律规定。同时，民诉法解释中也对调解做出了若干规定，包括第一百四十四条规定当事人不得恶意串通，通过调解的方式侵害他人权益，否则要接受民诉法相关规定制裁；第一百四十八条规定不得根据当事人调解达成的内容制作判决书。

 

此外，还值得留意的是民诉法解释中第四百六十三条对申请执行的生效法律文书做出了规定，要求权利义务主体明确、给付内容明确，如是确定继续履行合同的，应当明确继续履行的内容。这也就是说，无论对于判决书还是调解书乃至申请执行的公证债权文书，其主文都应当是权责主体明确和给付内容明确的。

综合上述内容，在查清事实、分清是非后，如当事人自愿调解并调解成功，调解书的主文必须达到“合法、明确”这两大要求。对于任何一份调解书而言，只要是双方自愿，案件本身及主文不违反相关法律法规，也不侵犯他人利益，那这就是一份能站的住脚的调解书；而关于“明确”这一块，如前文所述，现今新类型案件不断增多，这其中可能又涉及大量专业知识，在主文的撰写上，法官很有可能会出现“语焉不详”的状况，前述案件即为一例。

 

何谓竣工验收的“相关资料”调解主文中并未明确。兴许有人会说此处留下一个比较宽泛的概念，执行中比较有回旋余地。但事实上，我们的司法解释就明确了执行必须是有明确给付内容的，而且，调解时双方当事人都在场，均有建筑工程专业人士把关，如能当场明确相关资料的具体内容并采取罗列的方式附于文后，执行之时就会省力的多（我当时是将当事人及住建委的专业人士汇集在一起进行逐项明确核对）。

需要注意的是，调解书的内容是不能违反社会公益及侵犯第三人利益的，上述的调解书内容中虽然不存在该类情况。但其行文却“欠缺后手”。当然，申请人的心情、利益考量可以理解（当时的情况是在合同约定入住时间超过一年多后仍未入住，购房者对开发商怨气极大，各种投诉不断），其尽速达成调解显然是为了缓解来自购房者的压力，但在我看来，其的调解书主文出现明显的漏洞(当然在执行过程中，这个漏洞并未爆发)，这里又涉及到一个专业知识，因为在我国的建筑工程相关规定，竣工验收是需要五方达成合意的。

 

包括开发商、施工方、设计方、监理以及勘察部门，并在住建委的主持下进行。上述数方必须达成一致意见，如有一方持反对意见，则该次验收即告失败。上述执行案件中，并未出现设计、监理等部门不同意竣工验收的结果，但是假设出现了这种状况，根据该调解书的主文，施工方是否还需配合开发商进行竣工验收，假设其不配合竣工验收，开发商能否以此为执行依据申请司法强制保护？

由于诚信体系的不完善等诸多原因，依然有大量调解结案的民事案件进入执行程序。在我看来，调解之所以被与“和稀泥”划等号，很大程度是因为原告在这个过程对自身的利益做出了让步，比如被告欠款100万元，调解过程中，被告承诺在一定期限内还款，原告遂同意被告还款90万元并免去利息，未料被告未在期限内还款。此时原告虽能申请执行，但却很有可能在心里认为自身利益遭受了实际损失，并有可能迁怒于代理律师及法官。

 

实际上，一些有经验的律师在此都会设计“防守条款”，具体来说可以分为三类：第一种是适用于金钱类债务，还以前述欠款纠纷为例，在双方达成上述调解意向后，在加上第二项，如“未按上述期限还款，则XX仍需按100万元给付XXX并负担相应利息/获支付违约金XX多少万元”，如你方提出上述条件而对方又坚决不同意，我的建议就是交由法院判决，因为对方用实际行动告诉你方其真实意图；第二种是适用于行为类的，即可能需对方采取一定行动的，比如前述的建筑工程纠纷。

 

如果对方没有在规定的时限采取行动配合怎么办呢？或者对方在时限内配合了但是竣工验收没有通过怎么办，其是否还有配合的义务？我觉得这是前述调解书主文存在的最大的“BUG”，实际上我们只需加上类似“如乙未到场或拒绝配合进行竣工验收，则视为其到场并同意验收”，问题即可解决。

 

如此的话，加上前述的罗列竣工验收所需资料，这起案件甚至有可能无需通过执行程序即可得到圆满解决；第三种是当事人当场即时履行了给付义务，或者同意给付借款等，同时双方之间还有一些其他摩擦或者某方存在做出较大让步情况（如双倍给付利息），为防止对方采取另诉手段继续“纠缠”，在调解书主文中加上一句类似“双方再无其他纠纷”之类的话。

之前我曾目睹过一些进入执行程序的民间借贷纠纷，实为赌债、毒资的情况。对于律师和法官而言，在处理这样的案件时，尤其是那些看似简单，双方调解意愿貌似都特别“强烈”的，一定要做到谨慎。案件之所以能进行调解，是要建立在“事实清楚的基础上”，如果当时未发现双方的调解协议存在侵害第三人利益、社会公共利益情况或者双方的纠纷实为非法时，事后可能面临当事人提出再审或者检察院法律监督的情况（根据民诉法第二百零一条以及二百零八条规定），这对于在目前考核体制下的任何一名民事法官而言，都不是什么好事。对于代理律师而言，更有可能面临“吃不了兜着走”的局面

《孙子兵法》云：兵者，国之大事，死生之地，不可不察也。而今吴律师说：调解书主文，客户之事，利益之关，不可不注也。总之，调解书主文并非一个“和稀泥”的结果，事关当事人、律师、法官。法官或者律师在此多加留意总是没错，既能维护好当事人权益，对自身，也是一种保护。