文/潘骏 国浩南京（律师）事务所
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近年来，随着仲裁这一争议解决方式地位的提升，理论和实务界对于仲裁条款效力认定的文章屡见不鲜，并就仲裁机构约定不明、或审或裁约定等方面基本形成了一致意见。但现实中当事人关于仲裁条款的约定五花八门，远非仲裁法及其司法解释，以及各仲裁机构的仲裁规则所能涵盖，在一定程度上增加了法院认定仲裁协议效力上的难度。系争仲裁条款中约定了“禁止令救济”条款，仲裁被申请人以仲裁条款为可诉可裁型条款为由主张无效，但法院最终并未支持该主张。作为承办人之一，本文对该案的审理过程进行了回顾，并对法院裁决提出了一些评析意见。
一、系争仲裁条款的约定
2012年12月17日，某汽车制造商A公司与某广告发布商B公司签订《主服务采购协议》，双方就广告投放等服务事项进行了具体的约定。其中第27.2条约定：“发生与本协议的解释或执行有关的任何争议时，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会依照其届时有效的仲裁规则在上海进行仲裁。仲裁裁决为终局的并对双方均有约束力。双方同意受其约束并依其行事。上述仲裁选择，不妨碍任何一方在适当的法律辖区就违反知识产权或保密义务的行为寻求禁止令救济。”同时，在之后部分订单的履行过程中，双方又将仲裁机构变更为上海国际经济贸易仲裁委员会。
2015年11月30日，B公司因合同履行纠纷依据上述仲裁条款，分别向中国国际经济贸易仲裁委员会和上海国际经济贸易仲裁委员会提起针对A公司的仲裁案件。针对B公司的仲裁请求，A公司分别向两个仲裁机构的管辖法院即北京第二中级人民法院和上海第二中级人民法院提起申请仲裁条款无效之诉。
二、申请人主张无效的理由和被申请人的答辩理由
庭审中，A公司认为，上述仲裁条款系无效条款，理由如下：该仲裁条款既约定仲裁又约定“上述仲裁选择，不妨碍任何一方在适当的法律辖区就违反知识产权或保密义务的行为寻求禁止令救济”，属约定事项不明确，且既约定仲裁又约定诉讼，依法应属无效条款。本案中，对于仲裁条款约定不明确事项，双方没有达成过补充协议，A公司也向仲裁机构提出了异议。因此，A公司申请法院确认《主服务采购协议》第27.2条约定的仲裁条款无效。
对此，B公司答辩称：《主服务采购协议》第27.2条约定的仲裁条款合法有效，不存在我国仲裁法及其司法解释规定的无效情形。该仲裁条款所载的“禁止令救济”并非中国法律上的概念，类似于民事诉讼法中的保全制度，而仲裁法亦已明确规定当事人可以在仲裁程序中提出保全申请。
三、法院裁判意见及理由
针对本案中双方陈述的事实和理由，北京二中院和上海二中院分别作出了相同的裁定，驳回了A公司提出的确认仲裁协议无效的申请。具体理由表述上则略有不同：
北京二中院的表述极为简单：双方当事人签订的《主服务采购协议》第27.2条所载仲裁条款中明确载明了请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会，又不存在法律规定的仲裁协议无效的情形，上述仲裁条款合法有效。该条款约定任何一方有权“在适当的法律辖区就违反知识产权或保密义务的行为寻求禁止令救济”，A公司据此主张该条款约定事项不明确，既约定仲裁又约定诉讼，该主张没有法律依据，本院不予采信。
上海二中院的表述较为详细：首先，系争仲裁条款约定的仲裁事项为“与本协议的解释或执行有关的任何争议”，该约定的仲裁事情具体明确，不存在A公司所认为的仲裁条款约定事项不明确的情形。其次，禁止令并非我国知识产权或商业秘密保护领域的法定概念，与之对应的概念在我国法律中通常是指，在当事人提起诉讼或仲裁前，或是在诉讼或仲裁中，基于一定原因而采取的禁止一方当事人作出一定行为的措施。该措施并非仲裁机构有权作出，亦非法院对诉讼案件的审判行为，故本院认为系争仲裁条款约定的仲裁与禁止令并非对同一事项的重复约定，系争仲裁条款不构成或裁或审之情形。据此，本院认为，系争仲裁条款有请求仲裁的意思表示，约定了明确的仲裁事项，并选定了仲裁委员会，是合法有效的仲裁条款。A公司主张系争仲裁条款无效，缺乏法律依据，本院不予支持。
四、评析意见及启示
本案因主体框架协议和具体订单条款约定仲裁机构的不同，分属不同仲裁机构管辖，由此也引发了两个法院对仲裁条款效力的评判，尽管最终评判结果相同，但中间仍有几点值得重视：
1、法院简单认定禁止令等同诉前、诉中保全有待商榷。
撇去基本没有说理的北京二中院裁定不谈，上海二中院裁定驳回申请的重要理由在于：“禁止令并非我国知识产权或商业秘密保护领域的法定概念，与之对应的概念在我国法律中通常是指，在当事人提起诉讼或仲裁前，或是在诉讼或仲裁中，基于一定原因而采取的禁止一方当事人作出一定行为的措施。”知名仲裁公众号“环中仲裁团队”对该案的评论中亦认为，“关于禁止令救济的约定仅仅是关于仲裁中的临时措施（我国称之为保全）的约定，并非单独的争议解决方式。”法院也正是基于对这一概念的认知，驳回了A公司的申请。
我们认为，上述推断仅是法官或文章作者的一家之言，并无事实和法律依据，以此作为驳回申请仲裁条款无效的重要理由，不免失于武断。
事实上，关于“禁止令救济”或“强制令”，在中国法下的确没有相关概念。严格来说，其应当属于普通法系衡平法概念，是指法院在诉讼程序中签发的要求某人做出或不得做出某项行为的命令。举例来说，在香港法中，其属于诉讼前或诉讼过程中的措施。可见，“禁止令救济”必然涉及法院诉讼程序。换言之，约定“禁止令救济”即意味着当事人可采取诉讼方式解决争议。如：
香港高等法院规则(第29号命令第1条规则)(1)要求授予强制令的申请，可由一宗讼案或事宜的任何一方在该宗讼案或事宜审讯之前或之后提出，不论该一方的令状、原诉传票、反申索或第三方通知书(视属何情况而定)是否包括要求授予强制令的申索在内。(2)凡申请人是原告人而案件又属紧急，可藉誓章单方面提出该申请，但除前述情形外，该申请必须藉传票提出。(2008年第152号法律公告)(3)除案件属紧急者外，原告人不得在开展讼案或事宜的令状或原诉传票发出前提出该申请，而如属紧急案件，则授予所申请的强制令时，可规定须发出令状或传票以及施加法庭认为适合的其他条款。
退一步说，从中国法来判断，与“禁止令救济”约定相近的规定主要在知识产权和反不正常竞争法的相关规定中。如：
《中华人民共和国著作权法》第五十条第一款：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”
《中华人民共和国商标法》第六十五条：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”
《中华人民共和国专利法》第六十六条第一款：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”第四款：“申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。”
由此可见，按照我国相关法律，提起“禁止令救济”就等同于向有管辖权的法院提起诉讼，“禁止令救济”即包括在诉前或诉中的行为保全，亦包括依法判决被告停止侵害等。仅仅将“禁止令救济”理解为行为保全不仅没有法律依据，也不免范围过于狭窄。
2、认定仲裁条款的效力应探究当事人的真实意思表示
无论是追溯仲裁的源起抑或是现代商业社会对仲裁的期待，仲裁这一争议解决方式的根本宗旨就是对双方当事人意思表示的充分尊重。对仲裁条款的理解，进而认定仲裁条款的效力，亦应遵循这一根本原则。那么，本案中双方当事人的真实意思表示为何？
的确，系争仲裁条款在上半句约定的仲裁事项为“与本协议的解释或执行有关的任何争议”，该约定的仲裁事情具体明确。然而，在后半句双方又另行约定了就知识产权和商业秘密保护的禁止令救济。既然已经约定了所有与本协议解释或执行有关的任何争议均提交仲裁，又何以就知识产权和商业秘密事项作出单独约定，这是否又有画蛇添足之嫌？
然而，仔细审阅双方订立的《主服务采购协议》不难看到，双方就知识产权侵权和商业秘密保护事宜采用了较大篇幅进行了单独约定，结合对双方当事人角色地位分析也不难看出，广告发布商B公司在合同履行过程中必然会知晓A公司的大量知识产权与商业秘密信息，也正是基于对商业秘密泄露的担心，A公司希望就知识产权和商业秘密保护寻求更加高强度的保护力度。众所周知，仲裁机构没有直接实施强制执行或保全的权力，其作出的生效裁决是通过法院进行执行的。有鉴于此，A公司才在其指定的仲裁条款模板中增加了“禁止令救济”这一表述，正是表明其为了最大限度减少知识产权和商业秘密被损害之后果，希冀此类纠纷由法院进行审理并予以执行。
作为A公司的代理人，我们在庭审中花了大量时间通过合同条款解释的方法向法官陈述仲裁条款中“禁止令救济”的由来。但遗憾的是，法院在认定仲裁条款的效力时，对该部分只字不提，而是完全就仲裁条款字面上的含义进行认定。更有甚者，北京二中院以“该主张没有法律依据”，寥寥数字就驳回了A公司的仲裁申请，着实难以服人。
3、仲裁条款的起草应该明确具体，不应存有争议
不难看出，引起本案争议的主要原因就是系争仲裁条款表述存有争议，而导致这一问题的原因就是A公司在提供仲裁条款时参考或直接照抄了由英美法律师起草的模板（A公司系中外合资公司，其内部员工来自多国，英语亦是其通用办公语言）。这也给我们律师或顾问单位以教训，在拟定仲裁条款的时候，尽量多兼顾到仲裁机构当地的法律，特别是该仲裁机构的仲裁规则，尽量避免对仲裁条款的效力发生争议。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726