文/应旭升 傅宝善 浙江泽鉴律师事务所

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《解释》中实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的挂靠施工人；其应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的单位或个人。

实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法受理。实际施工人在特定条件下，也可以发包人为被告起诉主张工程款。由于实际施工人并无施工资质，其与前手之间大多属于转包、违法分包状态下的无效合同；工程实践中实际施工人承接工程情况比比皆是，因而有必要研究实际施工人诉讼利益的保护。

一、利用合同无效规则减轻自身责任

1.合同无效的相应规则。无效合同自始无效、确定无效、绝对无效。

2.无效规则可减轻自身责任，免除了无效合同项下的违约金。如实际施工人与承包人约定，逾期完工罚款1万元/天。该类似条款不再执行。

3.并非合同无效，实际施工人就不承担任何责任。

①承包人就工程为实际施工人垫付价款，有权向实际施工人追偿；

 

②如果因实际施工人的原因，致使承包人发生损失，由承包人对外支付后，按过错责任由承包人、实际施工人予以分摊。

二、参照合同约定结算

1.计算标准问题

①《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第3条指出，建设工程施工合同约定的工程价款确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

②建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。但现实当中存在一些实际施工人尚未与承包人签订合同即进场施工情形。我们认为如果无法查明具体计价标准的，可参照承包人与发包人之间的建设施工合同。

2.实际施工人起诉工程款应包括税金、利润

建设工程施工合同无效，但竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费、以及工程款，组成内容中的间接费用和利润的，应予支持。

3.实际施工人不能因无效合同而获取额外利益

按定额计算的工程价款往往高于合同约定，实际施工人如要求按照定额计价的，人民法院不应支持。虽然施工合同无效，但合同约定的工程结算标准是签约时各方当事人自愿协商确定，体现各方真实意思表示。所以只要工程竣工验收合格，只能参照合同约定支付价款；否则按定额计价，实际施工人无异于获得了合同约定的额外利益。

三、宽泛地确定被告主体范围

1.宽泛地确定被告主体范围

《最高法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号（第26条赋予实际施工人冲破合同相对性，直接起诉与其没有合同关系的相对人。实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人与承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可依据最高法院规定提出以发包人为被告的诉讼。

2.程序追加问题

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人为共同被告参加诉讼。

3.发包人的责任

①发包人在欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担支付责任；一般判决为连带责任；

②发包人抗辩未欠付工程款的，应由发包人举证。

四、变通获得工程价款优先权

1.实际施工人无权行使或享有工程优先权；该优先权专属于承包人。

《最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2.获得工程价款优先权的方式：

①实际施工人以承包人名义向发包人主张工程价款优先权

②债权转让方式

工程价款优先受偿权本质上属于担保物权，是从主权利衍生出来的。即主债权工程款具有依附性。《担保法》22条规定：保证期间，债权人将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第20条规定，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

B.广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第15条规定，承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让的，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

五、已付价款是否抵扣问题

承包人向发包人主张价款，发包人要求对已付实际施工人支付部分抵扣该如何处理。对此发包人的请求可否得到法院支持不靠法理，靠的是运气。不同法院的裁判结果是不一致的。

《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的规定》第14条规定：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2012】245号）指出，承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持。但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第8条规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

六、分包合同或转包合同约定实际施工人同意以发包人与承包人的结算结果为结算依据，实际施工人如何应对？

此类情况应当具体情况具体分析。

1.发包人与承包人未结算但属于合理期内，实际施工人不宜马上起诉，否则可能被认为起诉时机未成就，驳回起诉。

2.发包人与承包人已开始结算或诉讼中，实际施工人可以承包人、发包人为被告起诉，但该案审理应当以发包人、承包人之间结算结果为前提。人民法院应当中止实际施工人起诉案件。

3.承包人怠于向发包人主张价款，实际施工人可向法院主张参照发包人与承包人签订的《建设工程合同》所确定的工程价款。

编排/李玉莹

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