一、案例

2014年7月，美富帅醋业有限公司（以下简称“美富帅公司”）成立，主营业务：为食品醋的研发、生产和销售等，现欲登录全国股份转让系统（简称“股转系统”）。公司成立初期小美、中富和大帅三名股东均以食醋酿造技术（并未申请专利）出资。三名股东中小美和中富是夫妻关系，分别持有美富帅公司45%的股权，剩余10%股权由大帅持有。美富帅公司设有执行董事、总经理和监事，小美任执行董事兼总经理，大帅任监事。由于食醋业的迅速发展，中富又投资设立了一家傻白甜醋业有限公司（下称“傻白甜公司”），其为该公司控股股东，占股61%。

二、疑问

美富帅公司与傻白甜公司是否存在同业竞争？如存在如何规范？

三、思路

1.什么是同业竞争？同业竞争为什么需要规范？

2.如何判断是否构成同业竞争？

3.关于同业竞争相关法律法规有哪些？

4.美富帅公司与傻白甜公司是否存在同业竞争？

5.若存在同业竞争，如何进行规范？

四、分析

1.同业竞争概念及规范意义

同业竞争是指拟挂牌公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同或相似的业务，从而使双方形成或潜在形成直接或间接的竞争关系。由于挂牌企业与其控股股东之间的特殊关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益而且还可能做出有损于挂牌公司利益的决定，并进而侵害其他股东权益。

2.同业竞争判断方法

主体判断：应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟挂牌公司的并行子公司。

内容判断：不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。但是，一般情况下，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。“同业不竞争”的说法除非有充分有力的证据予以证明，如有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等，否则一般很难得到监管部门的认可。

3.法律法规

（1）《中华人民共和国公司法》

第149条，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

（2）《首次公开发行股票并上市管理办法》

第19条，发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

第42条，募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。

（3）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》

第51条，发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第52条，发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

（4）《公开发行证券的公司信息批露内容与格式准则第11号--上市公司公开发行证券募集说明书》

第31条，发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释。

第32条，对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施。

第33条，发行人应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

（5）《保荐人尽职调查工作准则》

第9条，调查发行人成立以来与原企业或主要发起人在法律关系、产权关系、业务关系（如现实的或潜在的关联交易和同业竞争等）、管理关系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第24条，同业竞争情况。取得发行人改制方案，分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

4.是否存在同业的分析

结合案例，我们可以认定美富高公司与傻白公司存在同业竞争。

由于小美和中富同为美富帅公司的股东且存在夫妻关系，应当认定为一致行动人；又因小美和中富两股东分别持有美富帅公司45%的股份，一致行动人合计持股90%。根据《中华人名共和国公司法》规定，小美和中富持有的股份超过公司股本总额50%以上，应当认定为共同控股股东。而中富又持有傻白甜公司61%股权，同属控股股东，因此，美富高公司与傻白公司间存在同业竞争存在同业竞争关系。

除非，有充分有力的证据予以证明，比如：有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等。

五、解决方案

1.美富高公司收购傻白甜公司拥有的竞争性业务；

2.傻白甜公司将竞争性业务作为出资投入美富高公司，获得其股权；

3.美富高公司对傻白甜公司进行吸收合并；

4.傻白甜公司将竞争性的业务转让给无关联的第三方；

5.美富高公司放弃与傻白甜公司存在同业竞争的业务；

6.控股股东及实际控制人作出今后不再进行同业竞争的有法律约束力的承诺。

恐有错漏，仅供参考！

编排/王淼

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