我国商标法第49条规定了“连续三年停止使用”的商标撤销制度，旨在激活商标资源，清理闲置商标，以发挥商标应有的识别商品来源的功能，防止商标资源的浪费和维护公平的市场竞争秩序。然而，司法实践中经常对专用权上的使用还是禁止权上的使用、真实合法使用与象征性使用的边界等问题存在争议。为此，笔者试图对相关法律问题进行梳理。

一、相关法律法规

《商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第49条规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

第56条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

《商标法实施条例》第66条规定：有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。

前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的，应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。

第67条规定：下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。

二、相关司法裁判

1、在类似商品上的使用

在“GNC”商标案中，法院认为：本案富乐公司在注册涉案商标后，许可物资集团公司使用涉案商标，在1999年双方又签订了转让合同，将涉案商标转让给物资集团公司，由于这些行为仅是许可人或转让人与被许可人或受让人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的标识功能，因此商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用。

 

其二，物资集团公司在受让涉案商标后，委托他人制作了“GNC宣传单”、“GNC包装盒”、“GNC手拎袋”等宣传品。但是，由于印制有“GNC”标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。此外，物资集团公司还主张其在广告上非特定商品的广告宣传应属于商标的使用，但是，由于物资集团公司只提供了其与广告公司签订的广告制作合同，并未提交相关证据证明该合同已实际履行，故物资集团公司主张其对涉案商标进行了广告宣传缺乏充分的事实依据。

 

第三，非医用营养鱼油的生产需要进行行政审批，但物资集团公司并未提交其进行相关行政审批的证据，故亦不能表明物资集团公司有正当的理由不能使用涉案商标，且该理由在涉案商标复审时并未提出。综上所述，应认定商标权人无正当理由三年停止使用涉案商标。

2、在我国境内实际使用

在“NIKKO”商标案中，法院认为：本案中，商标评审委员会及原审法院在原有证据的基础上，认定日兴公司提交的证据不能证明其在2009年12月21日至2012年12月20日期间在我国境内实际使用了诉争商标并无不当。日兴公司在二审诉讼中明确主张其仅用向本院提交的四组证据来证明诉争商标已经实际使用，而上述证据并不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，且日兴公司不能说明其未向商标评审委员会或原审法院提交上述证据的合理理由，商标评审委员会也不予认可，故日兴公司提交的上述证据应不予采纳。而且，即便本院采纳日兴公司二审提交的四组证据，其最多也只能证明使用诉争商标的商品在国内生产和检测的事实，并不能证明使用诉争商标的商品已在国内上市，故上述证据依然不能证明日兴公司在2009年12月21日至2012年12月20日期间已在我国境内实际使用诉争商标的事实。因此，诉争商标已经构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用的情形，依法应予撤销注册。

3、销售合同未实际履行

在“Hengstenberg及图”商标案中，法院认为：商标只有通过使用才能在市场活动中发挥其功能，起到区分商品来源的作用。商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。但应当指出，上述使用均应是具有昭示商标标识功能的使用，如果商标虽然成为合同的标的，但合同并未实际履行，则该行为不具有面向消费者昭示商标的标识功能，仅此不足以认定商标被进行了《商标法》意义上的使用。

 

麦雪芳提交的证据1和证据2均为合同，虽然其中均出现了复审商标，但因其未提交该两份合同实际履行的付款凭证、票据等证据，故无法确认该两份合同是否已经实际履行。在不能确认该两份合同实际履行的情况下，复审商标仅在合同中出现不具有面向消费者昭示商标的标识功能。麦雪芳提交的证据3与复审商标无关。因此，商标评审委员会和原审法院认为麦雪芳提交的证据不足以证明复审商标经过实际有效的商业使用是正确的。麦雪芳有关其提交的证据足以证明复审商标在2003年1月24日至2006年1月23日期间实际使用之事实的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

4、是否有正当理由

在“红山钰龙HSYL及图”商标案中，法院认为：根据《商标审查及审理标准》的相关规定，以下情形视为注册商标连续三年停止使用的正当理由：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限制停止使用的；（3）因破产清算停止使用的；（4）其他不可归责于商标注册人的正当理由。虽然蒙都公司在诉讼期间提交的证据并非商标评审委员会作出第11327号决定的依据，但是这些证据却恰好能够对第11327号决定提出的涉案时间点存在矛盾的问题提供合理解释，可以视为是补强证据，应予采纳。

 

同时，将蒙都公司复审期间和诉讼期间提交的证据相结合，可以认定：赤峰第二制酒厂是双马集团的下辖企业，于1999年9月29日宣告破产，并于1999年12月24日破产终结；2000年4月18日原赤峰第二制酒厂重组为蒙都公司，松山区国有资产管理局为其股东；2004年4月6日松山区政府将其国有资产管理局持有的全部股份转让给东彩公司。由此可见，蒙都公司虽于2000年7月28日受让了复审商标，但由于重组、改制涉及程序复杂、后续问题较多，正常的生产经营因此受到影响在所难免，如果机械地认定蒙都公司连续三年停止使用复审商标而不将其所面临的企业重组、改制作为正当理由予以考虑，恐有失公平，原审判决认定正确，本院应予维持。商标评审委员会的相关主张依据不足，本院不予支持。

5、真实、积极、公开的使用

在“DOLPHIN”商标案中，法院认为：本案中，根据本院查明的事实，商标权人注册复审商标后，许可G.DOULATRAM&SONS(H.K.)LIMITED公司使用该商标，后G.DOULATRAM&SONS(H.K.)LIMITED公司委托中国内地企业余杭博陆搪瓷厂制造“DOLPHIN”品牌商品，虽然上述商品仅用于出口，但客观上商标权人具有真实的使用意图和实际的使用行为，且其使用行为达到了一定的次数和规模，故应当认定上述使用行为构成真实的使用。

 

本案中，商标权人许可G.DOULATRAM&SONS(H.K.)LIMITED公司使用复审商标，后G.DOULATRAM&SONS(H.K.)LIMITED公司委托中国内地企业余杭博陆搪瓷厂制造“DOLPHIN”品牌商品，该种使用行为虽仅用于出口，但属于为了销售商品和实现商业价值在商标权人控制之下对复审商标的主动使用行为，为商标权人所积极寻求的结果，显然属于积极的使用。本案中，商标权人使用复审商标的商品仅用于出口，形式上未满足在中国大陆地区的商品流通领域使用涉案商标的要件，但是，该仅用于出口的商品的制造行为系发生于中国大陆地区，且此种“制造行为发生于大陆地区，并向域外地域销售”的行为为我国目前主要的对外贸易形式之一。

 

在上述行为已构成真实、积极使用的前提下，仅因为上述使用行为形式上未满足“进入大陆地区的商品流通领域”而否认其构成“连续三年停止使用”撤销制度中的“使用”，将使得上述商品无法完成出口行为，而实质上影响上述对外贸易的完成，不仅有违我国拓展对外贸易的政策要求，亦与商标法确定的“促进社会主义市场经济发展”的立法目的相违背，故上述行为虽仅用于出口而未实际进入中国大陆地区的流通领域，但从商标法的立法目的及我国对外贸易政策的实际需求出发，上述行为亦应当被视为“公开的使用”。因此，孔雀管理公司提交的证据已足以证明其在复审期间在复审商品上对复审商标进行了“真实、积极、公开”的使用，其使用行为构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项意义上的商标使用。

6、防御型商标

在“APOLLO太阳神及图”商标案中，法院认为：虽然太阳神集团在第32类滋补饮料等商品上的第323481号注册商标为驰名商标，且该驰名商标与复审商标的商标标识均为“APOLLO太阳神及图”，但是，二者属于核定使用在不同商品上的注册商标。我国商标法关于连续三年停止使用的商标可被撤销的相关法律规定，并没有针对驰名商标的例外规定，也就是说，我国相关法律规定既没有针对复审商标被认定为驰名商标即可不适用连续三年停止使用被撤销的例外规定，也没有针对与复审商标相同标识在别类商品上的注册商标被认定为驰名商标，复审商标即可不适用连续三年停止使用被撤销的例外规定，因此，太阳神集团主张的第323481号注册商标为驰名商标，与本案无关。

 

太阳神集团主张考虑驰名商标的保护延及复审商标，缺乏法律依据，本院不予支持。太阳神集团在诉讼过程中提交的出口产品收购合同及海关出口货物报关单复印件，因其未能提供原件或者证明复印件与原件相符的证据，故本院不予采信。太阳神集团提交的相关发票和银行进账单，均无法证明商品所使用的商标情况，故与本案无关。太阳神集团提交的园林工具宣传资料和产品实物，因宣传资料印制具有随意性，产品实物只能证明产品的现状，在无其他证据佐证的情况下，无法证明太阳神集团在2002年3月3日至2005年3月2日期间使用过复审商标。综上，太阳神集团主张其在2002年3月3日至2005年3月2日期间在第8类餐具刀等商品上有效使用复审商标，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

7、改变显著性的使用

在“厨味”商标案中，法院认为：本案中，复审商标系文字“厨味”，而东莞厚街厨味加工厂提交的诸多证据显示，其实际使用的是“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标。“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比差别较大，即东莞厚街厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致其实际使用的商标相对于复审商标发生了较为显著的变化，故东莞厚街厨味加工厂实际使用“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标的行为不能视为对复审商标的使用。此外，东莞厚街厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的“厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据，无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了复审商标。

 

因此，本案现有证据不足以形成完整的证据链证明证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用。商标评审委员会撤销复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上的注册并无不当，东莞厚街厨味加工厂有关其提交的证据可以证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故复审商标应当被维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。

8、许可合同未实际履行

在“光禄第CHEONGFATTTZEMANSION”商标案中，法院认为：本案中，争议焦点为诉争商标在指定期间在其核定使用的“餐厅”等服务上是否进行了商标法意义上的使用。吴卫军在评审阶段提交的证据1许可合同仅能证明其与西岸鼎好餐饮有限公司在2014年2月11日至2018年10月13日有针对诉争商标的许可关系存在，但是不能证明合同的实际履行，以及带有诉争商标的服务被投入市场进行了实际使用。

 

证据2喷绘写真雕刻订单至多可以证明海艺苑广告有限公司于2014年2月13日接受吴卫军的委托制作“光禄第头像”牌匾，但没有相关的收据、发票等予以佐证，其证明力有限，即使可以确认上述订单的真实性，也不能证明该牌匾在指定期间内进行了公开使用并为相关公众所知晓。证据3签收材料证据内容为“今收到吴卫军授权使用的商标标识，现场安装符合公司要求”。由于上述内容并未指明“收到吴卫军授权使用的商标标识”是否是本案诉争商标，况且即便是本案诉争商标，由于签收材料仅属于诉争商标在投入市场前的准备工作，也不能证明标有诉争商标的服务进入了商业流通领域并为相关公众所知晓，故不构成商标法意义上的公开使用。

 

评审阶段证据4、5和诉讼阶段提交的照片等证据，或未显示形成时间，或为吴卫军自制证据，不能证明诉争商标在指定期间内在核定服务上的公开使用情况。因此，原审法院认定吴卫军提交的在案证据没有形成完整的证据链，不足以证明诉争商标在指定期间在其核定的“餐厅”等服务上进行了商标法意义上的使用并无不当，吴卫军有关其提交的证据可以证明诉争商标在指定期间内在核定服务上进行了公开、真实的商业使用，故诉争商标应当被维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。

三、实务思考

注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

首先，商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，即相关公众通过特定的标识将特定的商品与相应的商品提供者之间建立特定的联系，从而便于消费者认牌购物，从而降低消费者的搜索成本，维护社会正常的经济秩序。但随着商标使用的不断深入，商标同时具备了质量保证和商誉承载的功能，即基于消费者对商标所表征商品质量之信赖利益而产生的商标所承载的品牌价值，即商誉。因此，通常而言，以相关公众为认知主体，在市场上客观地发挥了区分商品或服务来源作用的商标使用行为即可以视为商标法意义上的使用行为。

 

其次，最高人民法院在(2010)知行字第55号行政裁定书中曾明确“连续三年停止使用”撤销制度的立法目的“在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的”。即，“连续三年停止使用”撤销制度的设置系在于督促商标权人真实、积极、公开地使用注册商标，避免注册商标长期搁置、浪费或妨碍他人注册使用，从而影响商标制度良好运转，而非以此惩罚商标权人。基于上述原因，“连续三年停止使用”撤销制度中的“使用”通常应为真实、积极、公开的使用，即商标权人或经其许可使用注册商标的其他主体为了销售商品和实现商业价值而主动进行的、具有一定使用次数和使用规模的使用，而非仅为维持商标有效的象征性使用。“真实、积极、公开”三要件之间并非彼此孤立，而是相互联系、相互印证的。

所谓真实的使用，即指商标权人或经其许可使用注册商标的其他主体应对该商标具有真实的使用意图和实际的使用行为，且商标权人或经其许可使用注册商标的其他主体对该商标的使用系具有一定规模、达到一定次数的使用。所谓积极的使用，一般指在商标权人主观意愿支配之下的对涉案商标在复审商品上的使用行为，该对注册商标的使用应是商标权人积极追求的结果。若涉案的对复审商标的使用行为虽非商标权人所积极寻求的结果，但是该使用客观上发挥了区分商品或服务来源的作用，且未违反商标权人的意志，从上述商标法基础理论的分析及“连续三年停止使用”撤销制度的初衷出发，亦可视为对商标的积极使用行为。

 

如，被动使用（即相关公众主动地将某一标志在特定的商品或服务上特定的指向某一生产者或者服务者，从而使相关公众客观上对商标、商标所标示的商品或服务以及商品或服务提供者之间形成特定联系的认识，而实际发挥了区分商品或服务来源作用的行为）情形下，虽然该使用并非商标权人所主动追求的结果，但是考虑到在该使用过程中涉案商标客观上发挥了区分商品或服务来源的作用，在无其他相反证据证明的情况下，可以推定上述被动使用行为系为商标权人所默许的行为，同样可视为积极使用。所谓公开的使用，一般是指在中国大陆地区的商品流通领域中对涉案商标的使用，以保证相关公众可以通过涉案商标区分商品或服务的来源，而发挥商标的基本功能。

此外，认定注册商标是否构成连续三年停止使用，应适当考虑我国消费者在国内或境内正常市场环境中能否接触到该注册商标。如果我国消费者在国内或境内正常市场环境中无法接触到该注册商标，一般可以认定其构成2001年《商标法》第四十四条中“连续三年停止使用的”的情形。使用注册商标的商品不在国内或境内上市，而是全部销往国外或境外的，通常可以认定其构成2001年《商标法》第四十四条中“连续三年停止使用的”的情形。

 

商标只有通过使用才能在市场活动中发挥其功能，起到区分商品来源的作用。商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。但应当指出，上述使用均应是具有昭示商标标识功能的使用，如果商标虽然成为合同的标的，但合同并未实际履行，则该行为不具有面向消费者昭示商标的标识功能，仅此不足以认定商标被进行了《商标法》意义上的使用。

 

 

编排/谢昊

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726