保证担保法律分析及实务指引
2017-03-18
文/张颖 广西铁路投资集团有限公司
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
引言：
在公司开展综合经营业务的合同中，保证担保是非常常见的担保方式。《担保法》明确规定了二种保证方式，即一般保证和连带保证，下文主要就一般保证和连带保证的保证责任、保证期间、保证的诉讼时效以及保证在实务中需要注意的问题进行阐释。
一、保证责任
一般保证方式是保证人仅对债务人没有能力履行的部分负补充责任，即当债务履行期限届满而债务人没有按约履行债务时，债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人真的没有履行能力时，才可以要求保证人承担责任。
连带责任保证的保证人与主债务人承担着同样的责任和义务，债权人既可以要求主债务人承担义务，又可以要求保证人承担义务，又可以同时要求主债务人和保证人共同承担义务。
两者最大的区别在于：在一般保证中，保证人起到的是补充责任，债权人必须先通过诉讼或者仲裁的方式向主债务人主张权利，并就主债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务后，债权人才能要求一般保证人承担主债务人不能清偿的债务，即：保证人的保证债务在人民法院依法强制执行主债务人的全部财产后仍有不能清偿的，此时方可确定保证债务数额及要求保证人代为履行清偿义务。
二、保证期间
保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不能中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
（一）当事人可以在合同中约定保证期间，最高为两年。
（二）在未约定的情形下，为主债务履行期届满之日起6个月。在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月（或约定期间）内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月（或约定期间）内要求保证人承担保证责任。
（三）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。
三、保证期间的终结
保证期间是除斥期间，在法律规定或当事人约定的保证期间内，债权人的请求权持续存在。一但债权人向一般保证人提起诉讼或仲裁，向连带责任保证人提出承担保证义务的要求，债权人的请求权就得以实现，保证期间即告终结，随之而来的是保证债务诉讼时效的开始。
四、保证债务的诉讼时效期限
（一）保证债务的诉讼时效起算的条件和时间
债务的诉讼时效从债务履行期届满之日起两年，保证债务的诉讼时效的起算和主债务诉讼时效的起算是不同的，一般保证与连带责任保证的诉讼时效的计算也有很大的差别，我们分别来看：
1.一般保证债务的诉讼时效起算的条件和时间
一般保证，在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。就是说债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者仲裁，而不必直接向一般保证的保证人主张权利。但是，只有等待人民法院或仲裁机构对主债务的诉讼作出的判决或者裁决生效之日，才开始计算一般保证债务的诉讼时效。如果债权人在保证期间内没有向主债务人提起诉讼或者仲裁，则丧失了对一般保证债务人主张权利的诉权，亦即保证债权消灭，保证人免除保证责任。
2.连带责任保证诉讼时效起算的条件和时间
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
五、保证债务诉讼时效的中断和中止
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；但是在连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
六、实务操作建议
（一）及时在保证期间内主张权利
1.对于一般保证担保，主债务履行期限届满时，债务人未能全部清偿债务的，债权人应及时在保证期间内（注意此处是保证期间内不是诉讼时效内，保证期间不能中止、中断和延长，从债务履行期限届满之日起计算）向债务人和保证人一并提起诉讼，人民法院一般可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼，判决时会在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。（最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第125条）
2.对于连带责任保证，主债务履行期限届满时，债务人未能全部清偿债务的，债权人应在保证期间内以书面形式要求保证人在一定期限内清偿，如果保证人未按期进行清偿，债权人应该在诉讼时效内（注意对保证人的诉讼时效不适用中断的规定）对债务人和保证人提起诉讼，债务人和保证人列为共同被告。
（二）明确保证方式和保证期间
采用保证方式为债权实现作担保的，应在合同中明确约定为连带责任担保，保证期间一般约定为最高期间两年。
（三）注意对保证人的主体资格和履行能力的审查
保证人必须具有民事行为能力，保证人为自然人的要审查偿债能力，并要求其提供财产线索，同时，自然人保证人最好要求其配偶出具知晓并同意其承担保证责任的证明，否则该保证人只以个人财产承担保证责任，其家庭共有财产均无法执行。保证人为法人的需要注意，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门均不得作为保证人，否则会导致保证合同无效。
（四）主合同变更后要取得保证人书面同意
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。另外，债务转移也必须在取得保证人的书面同意后，保证人才继续对转让的债务承担保证责任。
（五）贷款人要注意对借款人借款用途的监管
一是如果在保证合同中保证人明确表示其根据贷款合同的规定而同意提供担保，而贷款合同中关于“贷款用途”的约定亦属于保证合同的内容，如果贷款人明知借款人改变了借款用途仍发放贷款的，可能会被法院认定为违背了保证人提供保证时的真实意思的，导致保证担保无效。二是在借款担保合同纠纷中，贷款人与借款人、保证人明确约定由贷款人对借款资金进行监督支付管理、确保专款专用，应视为贷款人承担了监督资金使用的义务，如果贷款人未按约定恰当履行监督义务能会根据贷款人的过错相应减轻保证人的保证责任。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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