前言：最近笔者把之前看过的《刑事审判参考》系列又翻了出来，在重新整理的过程中，笔者发现对于个别案例的观点与书中作者并不相同，故而萌生了将拙见形成文章的想法，以期通过进一步探讨、研究提高自身水平。

一、案例简介

被告人张虹飚为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立多家公司，并以公司名义申领了3台销售点终端机具（即POS机）。后被告人张虹飚以收取1%-5%手续费为条件，在无真实交易的情况下，为他人在上述POS机上套现。其中，为自己和他人非法套取现金共计2250万余元。后被查获。

二、案例来源

刑事审判参考总第92期，第863号

三、争议焦点

行为人为自己的信用卡套取现金，是否构成非法经营罪？套现数额是否计入非法经营数额？

四、参考意见

刑事审判参考书中认为，行为人为自己的信用卡套取现金，已经构成非法经营罪，且套现数额应当计入非法经营数额。主要理由在于：

首先，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。

其次，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。

再次，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。行为人为不论是为他人还是为自己刷卡，都违反了不得虚构交易的特定规则，严重扰乱金融管理秩序。

五、笔者观点

信用卡套现类非法经营罪的相关法律依据主要就是2009年12月3日两高发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第七条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。……持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

据此，笔者认为行为人为自己的信用卡套取现金，不构成非法经营罪，套现数额更不应当计入非法经营数额，理由在于：

首先，《解释》第七条虽然没有明确禁止行为人与持卡人主体重合，但综合非法经营罪及《解释》的规定，可以看出行为人与持卡人不能为同一人。因为本罪为非法经营罪，主要针对的是各种非法经营的行为，而“经营”二字在《现代汉语词典》中有多种解释，具体到本罪应为“运营（营利性事业），从事（营利性的工作）”。显然，被告人持POS机为自己的信用卡套现的行为，其目的绝不是营利（不仅不可能营利，还需要缴纳POS机的各种手续费），因此其行为也难以称得上是“经营”行为，只有为他人套现才属于真正的经营行为。

其次，金融机构资金处于风险之中，并非是因为信用卡的授信额度转化为现金所致，而是信用卡特点所造成的结果。试想，对于一张信用卡其最主要的价值就是信用额度，无论持卡人是持卡消费还是借机套现，结果都是持卡人对发卡银行承担还款义务，只要不能按期还款，银行就会遭受损失，而正常的消费行为并不能避免这种风险，异常的套现行为也没有加剧这种风险，银行的风险实际上来自于持卡人的信用而非其如何使用，更何况信用卡在支付一定手续费的情况下，本身也是可以提取现金的。

再次，行为人为自己刷卡套现的行为实质上并未违反关于信用卡的特定规则。一般来讲，信用卡的使用流程为：持卡人刷卡——商户接收——银行与商户结算——持卡人还款；而刷卡套现的流程为：持卡人刷卡——商户接收——商户向持卡人返现——银行与商户结算——持卡人还款。显然，当持卡人与商户为同一人时，“商户向持卡人返现”这一步骤实际上是不存在的，那么整个流程与正常使用信用卡的流程无异。这种自己与自己交易的行为并不属于完全意义上的虚构交易。

此外，作为持卡人，如果通过缴纳手续费的方式，要求他人为自己信用卡套现的，只要能够及时还款，没有非法占有的目的，一般不构成犯罪，那么这种情况下，将自己为自己套现的行为认定为非法经营罪就明显不合逻辑了，这也无异于鼓励持卡人不要自己套现，而是要去找他人套现，这反而会刺激套现类非法经营业务的发展，与《解释》打击信用卡套现类非法经营罪的本意相悖。

综上，利用POS机为自己的信用卡套取现金的行为，不构成非法经营罪，套现数额更不应当计入非法经营数额。同理，对于行为人利用POS机为自己实际控制的他人信用卡套现的行为，也不宜认定为非法经营罪，但有可能构成妨害信用卡管理罪。