本文由作者向无讼阅读独家供稿,转载请注明作者和来源
汉字“法”的渊源极其久远,什么时候,是谁构造难于考证。据《说文解字》所载“法”的古体字为“灋”。“灋”,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。廌是一种神兽,它“性知有罪,有罪触,无罪则不触。”对此,胡云腾先生则戏说,“我国古代的‘灋’字并非是指成文的法律,而是古人将公正司法铸入‘灋’这个象形文字中。其中,‘氵’代表司法的公道公平,‘廌’代表法官的正直不阿,‘去’代表没有道理的当事人就让他滚蛋。因此可以说,法最初起源于司法活动而不是生硬的法律条文。但是,后来为什么‘廌’没有了呢,据笔者推测,极有可能是这位廌兄办错了案子,人们让它也滚蛋了。”当然,这种说辞不免有些诙谐,但却戏说了“灋”鲜为人知的生动含义。至少“灋”产生于司法活动的推断还是有其道理的。
既然“灋”产生于司法活动,那么在司法活动过程中,哪些人应当参与?哪些人不应当参与?参与的人角色如何确定(因为角色不同,立场则不同,立场不同所产生的作用自然有别)等不无疑问。虽然难以还原最初的司法活动,但可以推测在司法活动演进中,除了最初仅当事人和担当裁判的“廌”兄外,后来渐渐有了“雄辩家”、“代理”、“辩护”等角色参与到司法活动中,以帮助当事人申辩或协助“廌”兄办案等。唯有疑问的是什么时候出现律师这样的角色不能确知?但律师终究是出场了,从而形成了较为成熟的司法活动。
问题的关键在于为什么叫“律师”,而不是“法师”或“律官”呢?就西方英语文字而言,lawyer是law演变而来,从法律到律师的变化,无非是在law后面加上“yer”,是否意味律师是法律的主人还是寓指懂法的权威或以法为职业的人?当然,笔者无力探究造法缘由,更无法推断造法之意。但客观论,律师对法律的诠释也算一种造法活动,至少从法律适用、解释角度延伸并推衍法律的演进,而不是机械,按部就班运用法律。从逻辑上而言,欲从事“代理”或“辩护”的前提条件是必须懂法,否则,谈什么帮助他人?
事实上,“灋”本来就是从习惯到习惯法,从不成文法到成文法的自然演进。一方面“灋”的产生有其自身的“历史生命”,另一方面“灋”的普世适用需仰赖政府制定并颁布实施,从这个意义上,作为擅断案件的裁判官,自然有着“近水楼台先得月”的优势,即“廌”兄则优先掌握并确定判断是非曲直的标准。因此,可以说,“廌”群体才是名副其实须优先熟谙法的,或者可以牵强附会称为“法师”。正是基于“廌”群体决定了法的产生和实施,所以,在三权分立之前,像“廌”兄这样的阶层自然极力维护统治阶级的利益,从而难免为所欲为,肆意侵害民众权益--就法治文明的当今,这类现象仍然没有杜绝,何况文明开化前的境况?
不难看出,由于“廌”对法的垄断或优势地位,难免颠倒是非,为虎作伥,探究其原因:一方面可能因当事人不懂法,另一方面因缺乏监督或制衡机制且未进入公众视野,即原本属于“公共”领域的司法活动却被设在私堂,演变为“私的场合”,在这样的情势下,无可避免一桩公共事件进入私的领域将面临怎样的“暗箱操作”。于是,如何控制或防止“暗箱操作”须提上日程,引入第三方参与司法活动则势在必行。
自然,一方面因当事人不一定都知晓法律或懂的运用法律,从而需要协助其申辩;另一方面也是见证或监督司法活动,让司法活动在阳光下运行,不再神秘。这对长期处于“无讼”观念的国人而言则尤为重要。如此以来,司法活动的“二元主体(即法官和当事人)”不攻自破,形成了“三元主体(即法官,当事人及律师)”从而让司法活动愈加公开、公正及理性对抗。只不过,随着社会演进程度,律师经历了从业余,陪衬,协助,从属地位到专业,独立,自由,相对自我的过程。
既然,法为“廌”所属,那么作为律,则为“代理”、“辩护”所生。汉字“律”,据《说文解字》解释,“律,均布也。”“均布”是古代调音律的工具,把“律”解释为均布,说明“律”有规范人们行为的作用,具有普世性,能得到人人遵守的规范。从《尔雅·释诂》中可以了解到,在秦汉时期,“法”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“法亦律也,故谓之为律”。把“法”与“律”连用作为独立合成词,却是在清末民初由日本输入。事实上,律除了规范,规则而言,更为重要的是为我国古代审定乐音高低的标准,把乐音分为六律和六吕,合称十二律,同时也是旧诗的一种体裁。由此,“律”有协同,步调一致,和谐,韵律,乐音等意思。
从这个意义上,“法”与“律”协同,而“廌”与“师”共处,才能促使:
(一)法的公平正义价值“接地气”。试想,在“律”缺失的前提下,“氵”则因势而成,因势而变,便没有了规矩。此时,“灋”的公平正义无非成为欲“止渴”需“望梅”以自欺,如此则难有公平正义功能的发挥条件,最终将沦落为肆意妄为。
(二)“廌”的秉公办案。“廌”原本是断是非曲直,但若在“师”缺位的环境中,“廌”或许就难以做到“慎独”,不免随心所欲导演一出出审判的闹剧。由于司法活动没有被置于公众视野,因此,一味轻信“廌”兄的居间裁判则未免太天真!这里,不仅涉及“廌”兄个人道德禀性或徇私舞弊的拷问,而且还牵涉到“廌”兄的立场问题。试想,“廌”兄吃的是皇粮岂能为民倾斜(所以司法独立迫在眉睫),总得听命“主子”安排或授意,这就是屡屡上演“葫芦僧判糊涂案”的缘由!
(三)庭审活动中的相互制约与制衡。当审判员,当事人,律师均出现在司法活动中,自然便于当事人知晓法律和明白自己的权益,无论审判员处于多么优越和强势地位但多少也有些顾忌,毕竟在司法现场的不单是当事人和手握司法大权的“廌”兄双方,还有或多或少懂点法律或知道审判程序的律师!毕竟律师是司法活动的专业见证者。因此,审判员再也不能如神明裁判般装神弄鬼,独自编剧唱独角戏了!同时,律师一方面起着协助当事人主张权益,另一方面对抗审判员滥用法律或职权,促使司法活动在法的界限内展开,而不是任审判员自由发挥。
(四)动情晓理,鞭辟入里。良性的司法活动在于围绕事实,结合法律加以揭示或剖析,从而言明事实与法律之间的关系,法律与法律之间的拣选和适用,从而尽量还原事实真相,准确适用法律,各方对事实和法律的理解愈加深入,析出法律与事实的筋骨联系。
由于“法”的诞生和实施的强制力,天然属于政治。那么作为强制力的“法”,自然不能如脱缰的野马,必须要套上缰绳,才不至于狂奔乱跳,偏离驾驭者预期的轨道。因此,“律”则调和和规整“法”在人们期望的界限内展开其功能与作用,同时,在专业人士“师”的运用和发挥中,得以矫正和充分发挥。
故,“律”与“师”天然相依,相互契合。进一步推衍,胡云腾先生戏说的,廌兄因办错了案子,人们让它也滚蛋,这或许就是律师在场的结果,否则,谁能知道或衡量廌兄办案质量?而身为律师,也只有达到堪任“师”的标准,才能克己守“律”,循规弘“法”。
实习编辑/代重阳