摘要：

在建筑市场普遍实行内部承包责任制的今天，建筑业企业为支持工程顺利完成往往存在为项目经理垫付大量款项的现象。基于民事清欠手段的局限性，使我们日益关注刑事手段在清理项目经理欠款重要作用。建筑业企业法务实践表明，及时有效清理项目经理欠款必须刑民共举、综合治理。

关键词：

刑民共举 清理欠款 项目经理

一、项目经理欠款的由来

项目经理欠款一般包括两种：企业主动借款和被动垫付款两种。

第一种，主动借款。企业为了支持项目部施工管理，加快工程进度，在项目经理出具借款手续后，将资金出借给项目部用于购买材料、支付民工工资。企业往往要求个人出具借款手续。

第二种，被动借款。项目部拖欠材料款、民工工资引发诉讼案件投诉等事项，由企业被动垫付项目部欠款的情况。被动借款大多与项目经理不良经济行为相关。比较常见的情形：

1、一些项目经理随意对外乱打欠条，以企业名义赊取材料或借款。其缺乏诚信，不兑现其承诺，至使供货商多次索要材料款无果，最后无奈将项目经理和公司一并告上法庭，法院以项目经理欠债属于职务行为为由，判决建筑公司支付。

2、一些项目经理在工程资金到位的情况下，拒付、拖欠民工工资，造成民工到公司、到政府上访，给企业造成不良社会影响，甚至造成部分媒体的负面报道。企业为了挽回社会影响，不得不垫付相关款项。

3、个别项目负责人有能力履行但拒不履行小额债务，影响企业形象而由企业垫付。如某企业项目经理拖欠红砖款5000元长达2年，债权人两次发送律师函给该企业法定代表人处，引起法定代表人重视并批示公司财务代为垫付。

4、一些项目经理管理不力。如项目管理班子主要成员不到位，造成管理混乱，工程质量达不到技术标准要求或工期拖延，被业主方起诉企业追讨违约金。而业主方的企业可能发生在工程造价审定后的一定时间，而该期间项目经理已经与所在企业办妥内部结算。这是施工企业还可能成为被告，对外承担工期、质量、项目经理到位率到违约责任。

5、一些项目经理未严格执行管理标准，误导业主将工程款直接打入其私人银行帐户或其他公司从而引发争议。

6、一些项目经理比较有经济实力和社会地位，同时承接了多个工程分别挂靠在不同建筑公司，引起其挂靠的A公司为另外一家B建筑公司之间发生结算争议。

二、运用民事手段清理项目经理欠款

（一）运用民事手段项目经理欠款的方法

具体工作方法主要有：一是工程竣工结算办理后，根据审定的工程结算书结合内部承包合同起诉项目经理要求其返回多领工程款；二是公司根据项目经理的单方承诺，在竣工验收之前就可起诉。三是公司通过关联企业根据借款合同向项目经理主张还本付息。

1、工程内部结算争议之诉。

起诉并胜诉的条件。首先是有相应的事实和法律基础。即起诉所依据的内部承包合同应当真实有效，不能被法院认定为挂靠或非法转包合同。其次，是未丧失诉讼时效。企业行使追偿权的期限为二年，从企业知道或应当知道自己权利被侵害之日起算。过了法定期限，就丧失了诉讼时效，企业只有起诉权，没有胜诉权再次，是项目经理具备履行能力。企业对项目经理的经济状况要做到随时掌握，以选择最佳的起诉时机，通过诉前或诉讼财产保全的形式来维护自身利益，否则可能会打草惊蛇。对已进入执行程序的案件，企业要及时提供项目经理的去向及财产线索，协助法院穷尽执行措施，最大限度地实现企业的合法权益。

2、垫付款项返还之诉。

公司根据项目经理出具的由其承担工程债务的承诺书，结合垫付材料款、民工工资的具体证据，起诉法院要求项目经理予以归还。项目经理一般抗辩为，本工程尚未竣工验收，也未与建设单位办理工程结算，故企业起诉时间不成就。司法实践中有案例表明，只要项目经理出具了承诺书，同时企业确已垫付，就可起诉项目经理并胜诉。

3、借款合同纠纷之诉。

当前企业出具给项目经理的方式方法较多。一种是企业为出借人直接与其签订借款合同，并将该款项直接支付给工程项目的材料商和民工。该种形式借款不具有可诉性。

第二种，企业以关联公司名义、个人名义出借给项目经理的，只要有真实交付凭证，法院可以按照民间借贷案件判决胜诉。

（二）民诉程序存在的困难与突出问题

1、诉讼周期漫长，特别是工程造价鉴定程序期限较长。尽管法律规定，一审案件简易程序案件应当在3月内结案，普通程序应当在6月内结案，但工程造价鉴定不占法院审限时间。

2、诉讼案件胜诉影响因素众多。

（1）基础证据是否充足。

（2）相关合同是否真实有效。如项目经理与企业的内部合同属于挂靠性质的，则属于违法分包合同。该合同法律风险较大。如施工单位未与实际施工人签定劳动合同并办理社保手续，两者之间合同可以被认定为违法分包，合同无效。如果实际施工人施工的工程质量不合格或者没有按期完工，施工单位应当向业主支付高昂的违约金。而内部分包合同无效却导致施工单位无法向实际施工人主张违约责任，即使法院判决其承担相应的赔偿责任，也因个人财产转移等原因无法执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人违法分包建设工程，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

（3）有无其他干扰。不正常因素影响。一些项目经理为各界人大代表或政协委。

3、诉讼案件胜诉执行难。

首先，被告个人不落不明或无可供执行财产。其次，公司法规定业主公司的股东以出资额为限承担有限责任。该法人有限责任制度给施工企业带来风险，出现了很多“穷庙富方丈”。一些房产公司系项目公司，始终只开发建设一处房产。若施工单位起诉稍迟，等到全部房产已经被卖完，就无法执行。再次，被告外欠债务较多，现有财产不足分配。

三、运用刑事手段清理项目经理欠款

（一）刑事清欠法

企业在清欠中发现项目经理涉嫌合同诈骗、职务侵占、伪造印章、等犯罪情况，应积极报案，通过追究其刑事责任进行清欠。有项目经理为了减轻、免除刑事处罚，自愿履行支付欠款的办法。

（二）刑事清欠的重要性

1、刑事清欠法效果好、速度快。

对于项目经理而言，自由往往比金钱更可贵。倘若企业掌握了项目经理犯罪的充分证据，一般总会主动履行。某企业项目经理拖欠所在企业钢管租赁费近百万元，只是拖着不归还。如果企业向法院起诉，则胜诉容易执行难。该项目经理目前没有在建工程，其实际购置房产、汽车均登记在他人名下无法执行。企业通过对其原在建工程财务进行审计，发现其在担任项目经理期间，其通过伪造分公司财务章到建设单位领取了将10万元工程款用于私人消费。该公司保卫科掌握充分证据后，与其谈判限期还款。项目经理唯恐被追究刑事责任，借款归还了大部分欠款。

2、当前项目经理犯罪现象普遍，刑事清欠大有可为。

许多项目经理大都从农民群体中脱胎而来，理论底子薄、综合素质相对较差。在建筑业企业的发展成长过程中，一些素质差携款潜逃、公款赌博或者以虚增成本、伪造合同（欠条）方式侵占建筑公司财产的不良行为不断发生。常见犯罪情形：

（1）、虚列支出。常见的有项目经理串通财务人员伪造职工工资表，非法侵吞公司资金。

（2）、违规列支。如将私人消费掉的发票冲到帐里，违反财务规定列支。

（3）、用虚开的发票报帐。如与其他单位串通，虚开材料发票。

（4）、与业务单位串通，抬高发票上的单价、金额。项目经理与人签订虚假购销合同或将送货单等金额台高。

（5）、变卖公司物质，截留货款不入帐。如变卖公司塔吊、钢管等不入账。

(6)、白条抵库。公司资金被非法侵占后为扎平帐户，用白条子或者编个子乌虚有的理由，或者有些业务故意不用发票收据从中抽油水。

(7)、直接到建设单位领取工程款但将该工程款用于个人消费。

(8)、巧立明目。如许多私人挥霍、侵占资金都以业务费、年终奖等形式入帐。

(9)、直接携款潜逃或用工程款购买高档汽车、房产等。

作为受害人的施工企业较难用民事手段予以制约。倘若项目负责人的上述不当行为构成职务侵占的，施工企业的困境就会迎仞而解.

（三）刑事手段予以清理项目经理欠款中的具体问题

1、当前追究项目经理犯罪的困境

但是，当建筑企业以项目经理不良经济行为已涉嫌经济犯罪为由，向公安机关报案，要求追究项目经理刑事责任时，普遍遇到一些法律争议，致使犯罪分子逍遥法外，建筑企业经济损失无法挽回。机关往往要求公司与其签定的劳动合同、任命文件、委托书等，并要求施工企业为承包人交纳过养老保险。

一些施工企业存在的以包代管的现象，不曾与项目经理签订劳动合同。此外，施工企业与项目经理签订的内部责任制合同往往约定承包人向施工企业交纳1%～2%的管理费用，其它款项由项目部自行支配，项目如有亏损由项目经理自行承担。公安机关常常以平等民事主体之间的合同纠纷不属公安机关管辖为由拒绝立案。因而对承包人是否构成职务侵占罪的主体存在争议。客观上一些项目承包人以非法占有为目的，利用掌控的项目部印章、技术专用章、财务专用章甚至伪造印章，骗取他人借款、建筑材料和分包工程保证金，如何按诈骗罪或合同诈骗罪追究刑事责任等问题，司法实践中存在一定争议

2、项目经理主要涉嫌的犯罪

（1）挪用资金罪

公司企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大超过3个月未归还的额或者虽未超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动或进行非法活动的行为。

（2）职务侵占罪

公司企业或其他单位的人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为自己有，数额较大的行为。

（3）合同诈骗罪

《刑法》第224条规定，以非法占有为目的，在签订履行合同中，以虚构单位或冒用他人名义签订合同；或以伪造、变造、作废或其他虚假的产权证证明作为担保；或者没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方继续签订和履行合同；或者收取对方当事人给付的货物、货款、付款款或担保财产后逃匿；以其他方法骗取对方财物，数额较大的行为。

（4）拒不履行人民法院判决、裁定罪

刑法第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”具体情形：

（A）、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的代价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；

（B）、担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；

（C）、协助执行义务人接到人民法院协助执行通知后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；

（D）、被执行人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决裁定无法执行的；

（E）、其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。

3、具体清欠途径两种：司法机关追赃，债务人主动履行。

（1）追赃

追赃是司法机关对犯罪行为及其相关行为所涉及的赃款、赃物所进行查找、控制、处理的一系列活动。

有关追赃的规定散见于各类法规及司法解释中。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人；如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其孳息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还未查明被害人的，应当依法上缴国库”。上述法律及司法解释明确了赃款赃物应当退还受害人，并明确了按比例退还的原则。

（2）主动履行

我国刑事诉讼法规定刑事自诉案件可以进行和解或调解。司法实践中，常有自诉案件被告人主动与自诉人和解付款，然后由自诉人撤回起诉的情况。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百九十八条，对于自诉人要求撤诉的，经人民法院审查认为确属自愿的，应当准许；经审查认为自诉人系被强迫、威吓等，不是出于自愿的，应当不予准许。第二百条调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。第二百零一条人民法院裁定准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。

另外公诉案件中，被告为了争取从轻处罚，也会主动履行相关付款义务。被告（犯罪嫌疑人）真诚悔过（如主动认罪、积极退赔），取得被害人谅解，司法机关在具体定罪量刑过程中做出从轻处罚的考虑，体现“刑事和解不起诉”的要求。

最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于《关于适用普通程序审理被告人认罪案件若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。高检院近年来先后制定了《不起诉案件质量标准》（2001年制定、2007年修改）、《办理不起诉案件公开审查规则》（2001年）、

刑事和解不起诉的条件：第一、犯罪情节轻微？。高检院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》确定的“轻微刑事案件”范围。司法实践中，轻微案件的主要范围一般包括：①过失犯罪案件，主要是交通肇事案件；②刑诉法第170条和最高法《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条规定的8种“可自诉可公诉的”轻微犯罪，包括轻伤害案件和小盗窃案件；③未成年人实施的轻微刑事案件；④其他轻微案件。而项目经理职务侵占‘挪用资金有等案件属于该意见中的其他轻微案件。如职务侵占、敲诈勒索、故意毁坏财物等。第二、案件事实清楚、证据确实充分，适用法律无争议，这是适用和解不起诉基本前提。第三、犯罪嫌疑人认罪、悔罪是否可以适用相对不起诉的重要条件或基本条件。？第四、被害人谅解是核心条件。第五、侵财案件和侵犯人身案件要积极退赃、赔偿损失是其悔罪的重要表现。？

一些建筑强市出台地方性规定提出涉嫌职务犯罪的项目经理及时主动归还公司欠款或支付所欠的材料款、民工工资，不再作为犯罪论处。如某市公安局牵头召开了了第七次公检法机关刑事执法工作联席会议。会议纪要第五条规定了职务犯罪中公司企业员工人员主体资格认定的问题。其中会议纪要指出：“目前东阳建筑行业中，建筑工程承包人挂靠一个建筑公司，建筑公司任命该工程承包人为项目经理，对外以该公司名义进行业务活动，内部关系工程承包人与被挂靠建筑公司签订协议，一般约定工程承包人自负盈亏，上交公司一定比例胡管理费。”同时指出“一般来说，内部协议约定：建筑公司不提供资金，工程承包人自负盈亏；工程结算后，能付清材料费、人工费款项，上交管理费胡，不应作为犯罪论处”。据此，项目经理如果涉嫌职务侵吞、挪用资金等职务犯罪时，其如果主动向施工企业交情管理费或主动支付材料欠款、民工工资，公安机关可以从轻、减轻、免除处罚。

四、刑民并举，综合清理项目经理欠款

司法实践中，单独运用某一种手段清欠效果有限。需要企业运用民事手段、刑事手段共举，服务于清欠工作。

编排/王淼

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726