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百雀羚，一九三一年创立于上海的国内著名化妆品品牌，一句“天然，不刺激”的广告语让人广为人知，却于最近因一次创意广告宣传而陷入舆论漩涡。起因是，一个名为“局部气候调查组”的微信公众号于5月7日推送了一则关于百雀羚“一镜到底”的长图式广告《一九三一》，该广告因其新颖的创意和精良的制作，引发了广大网友赞誉无数，目前的阅读量已经突破10万+，而包括微信、微博和论坛等在内的其他所有媒体的各种宣传，据有关统计，也应该至少突破4000万+。

 

但随后，一个名为“罗盘邦compass”的微信公众号推送文章《致百雀羚：您如此大胆地侵权郑爽、刘诗诗等明星，不怕被告么？》，该文反映上述百雀羚创意广告涉嫌侵犯包括郑爽、李东学、刘诗诗、董洁和茅子俊等多位明显在内的肖像权。到现在，更有文章曝出，尽管百雀羚的上述创意广告非常成功，但其在商业上的转化却不到0.00008，一时将百雀羚置于风口浪尖。如果上述事实确实属实，这不得不说是一个“悲伤”的故事。

虽然百雀羚创意广告非常成功且百雀羚本身为知名品牌，但是其在商业上的转化却严重不足，粗略分析其原因，主要在于：一方面，可能是由于市场环境本身的原因，毕竟现在的化妆品市场已非当年可比，化妆品品牌众多，市场竞争非常激烈。另一方面，可能是由于上述创意广告涉嫌侵权的原因，广告的广泛宣传其实也扩大了由于其涉嫌侵权而造成的负面影响。无论事实如何，也许百雀羚这次都该认真做次公关了。

在微信公众号“罗盘邦compass”的关于百雀羚创意广告涉嫌侵权的文章中，详细对比和指出了创意广告涉嫌侵权的具体对象，包括了刘诗诗在内的一众知名明星，也包括了淘宝模特、百度图片人物等，可谓一网打尽。那么，该创意广告到底是否构成侵权了？

一、关于主观过错的认定

侵权归责原则在侵权纠纷中作为确认民事责任的标准和依据，一般和损害赔偿密切相关，在确定是否构成侵权前，应当首先确定侵权的归责原则。依据我国《侵权责任法》的相关规定，侵权归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，而对于一般侵权，应该采取过错归责原则。

在该事件中，百雀羚创意广告涉嫌侵犯了第三方的肖像权和著作权，均为一般侵权，应该采取过错责任原则，因此，在认定作为广告主的百雀羚是否构成侵权时，应该判定其是否具有侵权的主观过错包括故意或过失。在实践中，一般广告主在委托广告经营者进行广告制作的合同中会约定：广告经营者制作的广告不得侵犯任何第三方的合法权益，包括但不限于著作权、商标权、名誉权等，否则，广告经营者应该承担违约责任。如果由此给广告主造成损失的，广告主还可以向广告经营者要求赔偿。

 

因此，一般可以认定广告主没有侵权的主观过错。在该事件中，作为广告经营者的“局部气候调查组”在制作完成该创意广告后，应当将成片广告交付给百雀羚审核，只有在百雀羚审核通过后，才会发布。在该创意广告包含如此多明星的情况下，我们可以推定，百雀羚有理由知道其支付给“局部气候调查组”的广告制作费用并不足以支付上述所有明星的授权费用，“局部气候调查组”并未取得上述所有明星的授权，但在这种情况下，依然对该广告通过审核并由“局部气候调查组”发布，可以认定百雀羚具有主观过错。

依据《广告法》第30条规定，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。如果百雀羚并未和“局部气候调查组”订立书面委托广告制作合同或仅仅只有委托意向，该创意广告由“局部气候调查组”未经百雀羚同意而单方面发布的话，那么，可以认定百雀羚不具有主观过错。另外，该创意广告系在腾讯经营的微信公众号平台上首先发布，可以认为，腾讯系该创意广告的广告发布者，那么，腾讯是否具有主观过错？

 

在腾讯和“局部气候调查组”的用户注册协议中，同样应当明确，“局部气候调查组”所发布的信息不应当侵犯任何第三方的合法权益，腾讯作为网络服务提供者，在尽到合理注意义务的情况下，比如，权利人向腾讯发送该创意广告构成侵权而要求删除的通知，而腾讯及时删除的情况下，可以认定腾讯不具有主观过错。现在，该创意广告依然存在于微信公众号，即使权利人并未主动向腾讯发布要求删除的通知，但我们可以推定，腾讯现在应当知道该创意广告构成侵权而应当删除，在未删除的情况下，应当具有主观过错。

二、关于侵权对象的认定

依据我国《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。一般会认为，侵犯肖像权的构成要件包括两个方面即未经权利人同意而使用肖像和以营利为目的而使用肖像。但是，以营利为目的使用肖像并非侵犯肖像权的必要构成要件，在方是民（方舟子）诉被告老罗和他的朋友们教育科技公司等姓名权、名誉权纠纷一案中，一审法院认为，被告使用原告肖像的主要目的在于调侃和讽刺，系源于双方的个人矛盾，因此，与法律所规定的侵犯肖像权不符。但二审法院认为，被告的使用行为确实不能达到其商业目的，不侵犯其肖像权，但法律对于侵犯肖像权的行为并不局限于“以营利为目的使用他人肖像的行为”，侵权责任法亦未将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的必要条件。

 

因此，被告丑化、贬损原告肖像的行为也构成对原告肖像权的侵犯。肖像权应包括肖像制作权、维护肖像完整权和肖像使用权三个方面，因此，未经肖像权人许可以营利为目的使用其肖像的行为构成侵权，同样以丑化、贬损等方式使用其肖像而破坏其肖像完整权的行为也构成侵权。另外，依据《广告法》第33条规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。因此，只要未经第三方同意而使用其肖像的就构成侵犯肖像权。

在该事件中，涉嫌侵权的为广告，完全可以认定其以营利为目的使用第三人肖像，如果确实未经授权使用肖像权的，该创意广告构成侵犯肖像权。但是，该创意广告并未使用上述明星、模特的生活照片而是使用其影视剧剧照或摄影照片，那么，上述明星、模特对于影视剧剧照或摄影照片是否享有肖像权？

在该创意广告中所使用的影视剧剧照都与明星自身形象高度重合，观众能够分辨出出演该角色的明星并将该角色与之建立特定的联系，所以，明星对于上述影视剧剧照均享有肖像权，模特对于摄影照片也享有肖像权。另外，在影视剧拍摄完成后，会形成动态的影视作品和静态的影视剧照两种作品，但无论哪种作品，演员均不享有其著作权而是由影视剧的出品方、摄制方等享有其著作权。此时，如果又能确定演员对于该影视剧照享有肖像权的话，可能就会出现演员肖像权与影视剧照著作权的权利重合的情况。因此，该创意广告使用剧照和摄影照片的行为，既侵犯了明星的肖像权，也侵犯了相关著作权人的著作权。当然，如果演员或模特在拍摄时通过合同约定对肖像权的权利进行了转让的除外，此时，著作权人和肖像权人可能为同一人。

在广告行业中，广告经营者一般认为无法联系到著作权人或疏于联系，因此，未经授权许可而直接利用第三方素材进行编辑使用的情形较为常见。在这种情况下，却有可能得不偿失，笔者就处理过因未取得数十秒音乐作品授权而最后不得不对权利人进行高额赔偿的纠纷。所以，广告经营者在广告制作过程中不要存在任何侥幸心理，需要尊重第三方合法权益并取得授权，另外，广告主也需做好审核，避免此类广告效果好而商业转化低的事件再次发生。

（本文仅代表作者个人观点）

 

 

 

编排/谢昊

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