文/俞彦韬

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一、案例

2012年5月31日，原告甲与被告乙签订买卖合同，约定由乙向甲供应货物，交货时间为2012年6月1日前，交货方式为甲自提，提货地点为货物存放地丙公司仓库，乙有义务于6月1日前向甲办理货权转移证明以便提货。合同签订后，乙即向甲交付“出库单”一份，记载货物存放于丙之仓库，并备注“货权转移至甲”。甲遂于当月凭出库单至丙仓库提货，却发现丙仓库内所有的PTA存货均已经在出库单交付后灭失。问：1.乙能否向甲请求支付价金？2.如果双方约定在价金支付之前乙保留所有权，乙是否能向甲请求支付价金？

二、分析

（一）概述

《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一条文中的交付，首要指实际交付，但是法律同样允许当事人以观念交付的方式代替实际交付，这些观念交付的方式是否应当发生与实际交付同样的效果，引起风险转移？这便是上述案例面临的主要问题。对于观念交付于风险转移的关系，应当区分下述两种情况考虑。

（二）出卖人通过观念交付完全履行了义务

《合同法》第142条中所称的风险，是指所谓的价金风险，也就是对待给付风险，它所涉及的问题是，当双务合同中一方的给付义务因为履行不能而被免除时，相对方是否还应履行其对待给付。换言之，风险基于第142条转移给买受人的前提，是出卖人交付标的物以及转移标的物所有权的义务还未履行完毕，因而其仍有可能因为标的物的毁损、灭失而陷入履行不能，一旦这些义务依据第91条第1项经由履行而消灭，就不会再发生履行不能，因此也就不会再出现价金风险负担的问题，第142条也就不再有适用的余地。有鉴于此，如果出卖人通过观念交付已经完全履行了义务，第142条就失去了意义，不会存在观念交付引发风险转移的问题。在上述案例的第一种情形，甲乙双方约定的交货方式为指示交付，乙仅有义务向甲出具出库单，没有义务使其获得直接占有，在交付出库单之后，乙已经履行了其交货义务，货物的所有权也同时转移给甲（《物权法》第26条）。在这种情况下，乙的合同义务已经履行完毕，不再发生物的风险负担问题，其后无论货物是否灭失，甲都有义务付款。

第142条发挥作用的空间仅存在于标的物所有权移转的时点晚于交付的场合。这种情形首要可能出现在不动产买卖中，因为不动产所有权的移转以登记为准据时点，它可能出现在不动产交付之后；除此之外，第142条还可能在所有权保留买卖中发挥作用，在这种情形，当事人通过约定推迟了动产物权转移的时点（第133条但书）；出卖人基于附停止条件的买卖合同进行的交付，也可以适用第142条发生风险转移，如果标的物在条件成就前毁损、灭失，则条件成就一旦确定成就，买受人就仍需付款。

（三）出卖人通过观念交付未完全履行义务

如果基于法律规定或者合同约定，仅凭观念交付不足以造成所有权变动，那么就会产生观念交付是否足以造成标的物毁损灭失的风险转移给买受人的问题。类似的问题也存在于合同约定出卖人有义务保证买受人最终获得标的物直接占有的情形，此时，出卖人即使先通过创设间接占有的方式（指示交付、占有改定）转移所有权，也尚未完全履行其交货义务，因此同样要问之前的观念交付（指示交付、占有改定）是否足以引发风险移转。对于此问题，还需要进一步区分情况考虑。

1.在简易交付的场合，买受人在合同订立前已经取得了标的物的直接占有（《物权法》第25条），其利益状态与买受人通过实际交付取得直接占有的情形并无不同，因此风险同样应当由买受人承担风险，风险转移的时点应为合同订立时。

2.出卖人为买受人创设间接占有是否足以引发风险移转，需要结合第142条的法理基础来判断。我国合同法中买卖合同的风险负担规则主要继受自《联合国国际货物销售合同公约》，但公约本身也是比较法的产物，它选择采纳交付主义是出于实用主义的考虑，因为在国际贸易的背景下采用买方主义（periculumestemptoris）并不可行，采用所有权主义（resperitdomino）又面临着所有权移转时点在各国并不统一的问题（CISG第4条b项）。有鉴于此，有必要进一步回溯到公约所依据的国内法来确定交付主义的法理基础。最早在整个买卖合同领域确立交付主义的是德国《民法典》第466条，依据德国学者的解释，这一条文的法理基础在于公平原则：出卖人不应当为已经处于他人控制和影响范围内的货物承担风险。这一规则也符合法经济学的效率原则，按照法经济学的标准，风险应当分配给最能管理和承担风险的人（cheapestcostavoider）或能以最低保费进行保险的人（cheapestinsurer），已经取得实际占有的买受人相较于出卖人应当更容易察觉风险的来源及种类，从而采取更合理的防范措施以及购买合适的保险。由此可以看出，交付主义的正当性十分依赖于买受人对于标的物的直接控制，从这一基础出发，应认为仅为买受人创设间接占有的交付方式（包括占有改定和指示交付），原则上不能引发风险转移，在这些场合，风险转移的时点仍然应以直接占有的取得为准。

3.在出卖人通过让与返还请求权的方式代替交付的情形（《物权法》第26条），货物的直接占有人为买卖双方之外的第三人，因此出卖人对于货物风险的控制能力并不比买受人强，由他承担风险是否仍然合适？答案应是肯定的，因为出卖人通过选用指示交付的方式减轻了自己的负担，因此也应当承担相应的风险。但是，如果买受人基于指示交付已经能够享受标的物完全的经济利益（例如买受人概括继受了出卖人对第三人的出租人地位），那么仍由出卖人负担风险便不再合适，因为本来“风险之所在，利益之所归”（cuiusestpericulum,eiusestcommodum），现在出卖人承担风险，买受人却能享受一切经济上的利益，这有失公平。

4.在上述案例的第二种情形，乙通过指示交付使甲获得了间接占有，甲没有取得标的物的直接控制，也没有享受标的物的经济利益，此时风险不能仅凭指示交付而转移，故乙无权请求甲支付价金。

总之，观念交付与《合同法》第142条的关系表现为：如果出卖人通过观念交付完全履行了义务，那么不再有该条的适用余地；如果观念交付不足以完全履行义务，那么在简易交付时风险自合同订立时就已经转移（类推第142条），在指示交付和占有改定时原则上仍应当以实际交付为风险转移的时点，除非买受人通过指示交付同时享有了标的物的经济利益。