《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）的发布，引起法律界的高度关注。云闯律师通过系列文章对于该征求意见稿的重点法条进行了深入的解读和分析。今天无讼阅读为大家推送的是该解读的最后一个部分。文章对征求意见稿中关于“股东代表诉讼”部分的规定进行了解读。
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2016年4月12日，最高人民法院发布《公司法解释（四）》（征求意见稿），面向全国公开征求意见。笔者将就该意见稿重点条款给出自己的见解，并提出一些批评意见，与广大同行进行交流探讨。本文就征求意见稿第五部分“关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”所涉条款进行解读和评析：
第三十条（诉讼地位）
监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。
人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。
云律解读：
本条明确各方在诉讼中的法律地位。根据《公司法》第151条第1款提起的诉讼，属于直接诉讼。根据《公司法》第151条第1款规定，当作为执行机构的董事、高管有损害公司利益的情形的，适格股东可以请求公司监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）提起诉讼；反之，作为监督机关的监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）实施损害公司利益的行为的，适格股东可以请求公司董事会（或者不设董事会的有限责任公司执行董事）提起诉讼。该条规定颇有德国法上公司机构诉讼的意味。根据《公司法》第151条第1款提起的诉讼，仍属于公司机关——无论是执行机关抑或监督机关——提起诉讼，因此本质上仍应属于公司直接诉讼的范畴；只不过这种直接诉讼，相较于公司自身提起的直接诉讼仍有所区别。比如在公司自身直接提起诉讼的情况下，公司法定代表人可以委托律师作为公司的诉讼代理人，而根据《公司法》第151条第1款提起的诉讼，尽管仍列公司作为原告，但在诉讼过程中需要增列公司的诉讼代表人。代表公司进行诉讼的，并不当然是公司的法定代表人。甚至法定代表人本身实施损害公司利益的行为，此时监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事应适格股东的请求代表公司提起诉讼，在判决书诉讼主体列明部分，应当在公司法定代表人后增列诉讼代表人。此时，公司诉讼权利应由诉讼代表人行使。
根据《公司法》第151条第2款、第3款提起的诉讼，属于股东代表诉讼。在股东履行书面请求的前置程序（情况紧急需要立即起诉的可以豁免前置程序）的情况下，公司机关仍拒不提起诉讼，股东作为形式原告，代公司提起诉讼的，属于股东代表诉讼。因股东代表诉讼中，股东行使的诉权原本属于公司，并且在原告股东胜诉后，公司将成为胜诉利益的接收主体，因此公司应参与股东代表诉讼程序之中。鉴于公司的诉权已经由原告股东具体行使，因此应当列公司为第三人。实践中，公司作为第三人参诉，有可能协助原告股东，也有可能偏袒被告，但公司在诉讼中的意见并不重要。因为原告股东代为行使公司的诉权，此时形成实质对抗的是原告股东与被告。公司更多表现为胜诉利益的被动接收方。当然，公司可以提出相应证据，辅助查明案件事实。
第三十一条（董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）
公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。
公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。
云律解读：
本条有限度地确立了双重代表诉讼，是对股东代表诉讼的扩大解释。从股东代表诉讼的立法目的可以合理地引申出双重代表诉讼的概念。在母子公司或者说存在控制与被控制关系的企业集团之间，双重代表诉讼有存在的空间。在子公司（或者被控制公司）利益受到损害的情况下，有权提起直接诉讼的应该是子公司（被控制公司）本身，有权提起股东代表诉讼的，则应该是包括母公司（控制公司）在内的所有子公司（被控制公司）的股东。此时如果母公司（控制公司）不愿意提起股东代表诉讼，则基于股东代表诉讼的立法目的，母公司（控制公司）的股东即有权提起第二层次的股东代表诉讼——因为启动股东代表诉讼的前提就是公司不行使诉权——此即是所谓的“双重代表诉讼”。双重代表诉讼可以形象地说成是股东的股东提出的代表诉讼。双重代表诉讼是企业集团法的重要制度设计之一，美国和日本等国家都明确支持双重代表诉讼，甚至一些国家有条件第允许提出更多层次的股东代表诉讼。
美国法律研究院通过并发布的《公司治理原则：分析与建议》一书指出，“在判例法下，单个原告不仅可以代表自己直接拥有股份的公司提起代表诉讼，而且还可以代表该公司拥有重大投资股份的子公司提起代表诉讼……对于上述规则是否仅适用于两个公司之间构成实质上的子公司与母公司的关系的情况，还是只要有投资即已足够，判例之间存在分歧。法院通常要求原告股东的公司至少持有受损害的公司事实上的股权，这是比较合理的做法……根据判决，即使母公司对子公司的控制是通过一家中间公司的子公司实现的，母公司的股东仍可代表子公司诉讼，这样实质上构成了‘三重代表诉讼’。”
司法解释将双重代表诉讼仅限于全资母子公司之间，存在严重的局限性。这种局限性与《公司法》修订前强制有限公司必须由2人以上股东设立的规定一样，在实践中很容易被规避。只要不是全资母子公司，双重代表诉讼就失去了存在的空间。而事实上母公司对于子公司的绝对控制并不以100%持股为必要。只要控制公司象征性地拿出一部分股权（比如5%甚至1%）给其他主体，双重代表诉讼就变得不可能，因此司法解释对于双重代表诉讼的范围规定失之过窄。《公司法》第216条第2项对于控股股东给出了立法定义，即“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
笔者认为，放宽提起双重代表诉讼主体资格的限制应当同时做减法与加法。减法是降低控股股东的持股要求，从100%的全资子公司降低为实际具有控制与被控制关系的公司。加法是为了防止在第一层次股东代表诉讼与第二层次股东代表诉讼主体上的混乱，应当优先允许提起第一层次的股东代表诉讼，对于第二层次股东代表诉讼的提起在前置程序上应加以限制。
例如：甲公司由A、B、C三个股东出资设立，A为法人股东，持股比例为80%，B、C均为自然人股东，持股比例均为10%。A公司又有三名股东，分别为张三、李四、王五。此时，因乙公司结欠甲公司货款，而甲公司怠于起诉。从第一层次股东代表诉讼而言，有权提起代表诉讼的应当是甲公司的股东，即A公司、B、C。如果A公司不愿意提起第一层次的股东代表诉讼，则A公司的股东张三、李四、王五有权提起第二层次的股东代表诉讼；此时将产生有权提起第一层次股东代表诉讼的自然人B、C与有权提起第二层次股东代表诉讼的张三、李四、王五并存的局面。此时，可以借鉴《继承法》关于继承顺位的规定，为张三、李四、王五增设提起第二层次股东代表诉讼的前置条件：即必须同时满足（1）甲公司不提起直接诉讼，（2）A公司、B、C均不提起第一层次股东代表诉讼（可通过书面催告程序予以证明）；此时，张三、李四、王五才有权提起第二层次的股东代表诉讼。换言之，张三、李四、王五如欲提起第二层次的股东代表诉讼，必须同时书面催告甲公司（怠于提起直接诉讼）以及A公司、B、C（怠于提起第一层次股东代表诉讼），在上述主体均拒绝起诉时，第二层次的股东代表诉讼才应允许。
第三十二条（其他股东参加诉讼）
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。
云律解读：
本条规定其余股东参加诉讼以及判决效力扩张的问题。股东代表诉讼中，原告股东仅作为形式原告，其行使的是本属于公司的诉权，因此在股东代表诉讼中存在虚假诉讼的可能。以高管损害公司利益为例，高管可以操纵关系友好型股东提起代表诉讼，然后原告股东故意准备证据不足，与高管合谋取得败诉判决。因股东代表诉讼中，原告股东作为形式原告，其行使的是公司的诉权，因此，一旦判决确定，对公司也就当然产生拘束力。根据一事不再理的原则，公司就相关争议已经无权再行提起诉讼。因此，其他股东也就无权另行提起股东代表诉讼。未提起诉讼的其他股东以相同的事实和理由参与诉讼，可以作为共同原告，也当然可以行使公司的诉权，与高管形成实质性对抗，从而有利于防止虚假诉讼的发生。
问题在于，其他股东事后发现当时提起股东代表诉讼系原告股东与被告（比如高管损害公司利益纠纷案件中的公司高管）恶意串通，合谋取得的败诉判决，此种情况如何处理？司法解释并未给出明确答案。笔者认为，可以通过启动第三人撤销之诉来解决相关争议。司法实践中，一些法院也明确支持提起第三人撤销之诉。如深圳市中级人民法院《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第17条规定：“人民法院对股东代表诉讼案件作出的判决、裁定、调解书生效后，持股时间和比例符合公司法第151条第1款规定的公司股东依照民事诉讼法第56条第3款规定提起诉讼的，人民法院应予受理。”
第三十三条（公司替代原告）
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。
云律解读：
本条规定股东代表诉讼与公司直接诉讼的转换。代表诉讼中，作为形式原告的股东，行使的是公司的诉权。一旦公司改变此前怠于行使诉权的状况，主动要求作为原告提起诉讼，原则上应当准许。但实践中，如追究公司高管责任的案件，股东提起代表诉讼后，高管很有可能操纵公司要求提起直接诉讼。如果对于此种请求一概无条件准许，则在后续的直接诉讼中，高管又可能操纵公司，共同谋取败诉判决。而直接诉讼案件判决一旦确定，股东也无权再行提起代表诉讼。为防止恶意诉讼，对于公司申请将代表诉讼转为直接诉讼的，司法解释规定必须取得提起代表诉讼的股东的同意。问题在于，此时原告股东是否必须退出诉讼，司法解释未作明确规定。笔者认为，原告股东在诉讼中可以作为第三人参加诉讼。一旦原先提起代表诉讼的股东，能够证明公司在直接诉讼中与被告合谋，实施虚假诉讼，应当允许其在诉讼中对被告进行实质性抗辩，甚至将公司直接诉讼再行转换为股东代表诉讼。
第三十四条（诉讼中的调解）
人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。
云律解读：
本条是关于代表诉讼中调解的规定。浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司等损害公司权益纠纷案【浙江省高级人民法院（2007）浙民二初字第5号民事判决书（一审），最高人民法院（2008）民二终字第123号民事调解书（二审）】是一起股东代表诉讼案件，该案在最高人民法院主持下，各方达成调解协议。最高人民法院就该案公布的裁判要旨为：“有限责任公司的股东依照《公司法》第151条的规定，向公司的董事、监事、高管人员或者他人提起股东代表诉讼后，经人民法院主持，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后，人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力。”
笔者认为，股东会或者股东大会（外资企业表现为董事会）作出相关决议时，与诉讼中被告有直接利害关系的股东方应当回避表决。股东会或者股东大会在利害关系方股东回避表决后，依照章程规定通过相关决议的，人民法院方可确认调解协议的效力。如果不增加回避表决的规定，与被告有利害关系的股东（往往持股比例较高）可能操纵股东会或者股东大会作出决议，相当于利用其控制公司的便利自我和解，谋取败诉判决。
最高法院在（2008）民二终字第123号民事调解书中公布的裁判要旨规定必须经公司和其他股东一致同意才予以认可，条件过于严苛。司法解释规定经过公司按照章程规定通过决议即可，未考虑控制股东或者利害关系股东可能存在的操纵公司决议的情形，因此笔者建议应加入回避表决的规定，以期公允。
第三十五条（胜诉利益处置）
股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。
股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。
云律解读：
本条是关于代表诉讼胜诉利益归属的规定。无论是第一层次的代表诉讼，还是第二层次的代表诉讼，诉权的主体都属于公司。这里的公司，在双重代表诉讼的情况下是指被控制公司，这是由双重代表诉讼的性质所决定的。因此，本条解释第一、二两款首先厘清胜诉利益的具体归属。
因股东代表诉讼具有代位性质，在公司作为法律拟制的主体，怠于行使诉权的情况下，股东代为提起诉讼，具有民法中无因管理的性质。因此，一旦代表诉讼获得胜诉判决，作为形式原告的股东，其提起诉讼所支付的合理费用（如调查费、评估费、公证费等合理费用）应当由公司承担。
实习编辑/王林