北京市天同（南京）律师事务所曹文衔

本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第十六条内容涉及房地产合作开发关系中合作各方对工程款债务清偿责任的认定，其条文如下：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，（第一种意见）人民法院应予支持；（第二种意见）人民法院不予支持。

持征求意见稿第一种观点（即：连带责任肯定说）的主要理由有两个。其一，合作开发房地产合同当事人之间构成合伙，因而在对外债务关系上，合伙人应承担连带责任。以下简称“合伙连带责任说”。其二，合作开发的房地产为合作各方共有，依《物权法》第102条的规定，共有人亦应就共有物所产生的债务对外承担连带责任。以下简称“共有连带责任说”。（上述观点的理由引自：秦旺，建设工程合同中的民事责任承担问题，“建设工程法律评论”微信公众号，2017年12月13日）。

针对上述观点的第一个理由，即“合伙连带责任说”，本文作者曾就房地产合作开发关系构成合作各方合伙关系时（但并非所有的合作开发关系均构成合作各方的合伙关系）合伙各方对建设工程合同债务清偿责任撰文作专题分析，详见“无讼阅读”栏目《建工法律衔评》2017年12月27日第10期发布的文章《房地产合作开发关系中建设工程合同债务清偿的连带责任》。

针对上述观点的第二个理由，即“共有连带责任说”，亦有相反观点认为，合作开发的房地产工程不具有共有物性质。理由是，建设工程是合作各方在以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险为内容的合作协议的基础上共同建设所得，该建设工程在建设过程中的形态并不确定，一直处于变动之中，因此其“动产”抑或“不动产”的性质并不明确，将其视为双方“共有物”存疑。同时，将工程款视为建设工程产生的债务理由并不充分，工程款随工程的进行逐渐积累，但是建设工程形态的不确定性使得不能将该款项简单视为“共有物产生的债务”（引自：曹美璇，合作开发房地产工程款债务谁来偿？“中国民商法律网”微信公众号，2017年12月30日）。本文简称该观点为“非共有无连带责任说”。

考察上述“共有连带责任说”和“非共有无连带责任说”两种观点，不难发现，前者未对其立论前提“合作开发的房地产为合作各方共有”的真确性进行论证，后者则仅以对前者上述立论的存疑（而非证伪）和对工程款属于“共有物产生的债务”观点的存疑（而非证伪），就简单得出与前者相反的结论，亦未免轻率。

本文拟就房地产项目合作开发关系是否成立合作各方的房地产共有关系、合作各方之间可能形成房地产共有关系的进路、共有关系存续的不同情形，以及施工合同中的发包人债务是否属于“因共有物产生的债务”展开深入讨论，并就房地产开发中形成的不动产共有，提出对建设工程施工合同债务承担责任的具体建议。

一、房地产合作开发中的合伙关系未必产生合作人之间的房地产共有关系；房地产合作开发中的非合伙关系亦可能产生合作人之间的房地产共有关系

就合伙人之间的内部关系而言，理论界和司法实务界普遍认为，合伙的基本特征在于合伙人对于合伙事务的“三共同”，即：共同投资、共享收益、共担风险。

关于“共同投资”，出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。然而，共有关系中并不要求、也不强调共有人对共有物应当共同投资。关于“共享收益”和“共担风险”（“两共同”），合伙人之间的“两共同”，源于合伙协议的约定。换言之，无“三共同”约定，则无合伙；而共有人之间的“两共同”，并非必须源自共有人之间的约定，而是源于物权法第一百零二条的法律直接规定。换言之，一方面，有“两共同”约定，甚至“三共同”约定（构成合伙），亦未必成立物的共有，即所谓合伙未必共有。因为共有为物权的一种，物权得丧变更的效力并不等同于物权得丧变更的原因。“两共同”约定，只是共有的原因，但未必产生共有的物权效力；另一方面，无“两共同”约定，亦可能成立共有，而一旦共有，则必存在“两共同”，即所谓非合伙亦可能共有。概而言之，合伙基于合约关系，共有基于物权关系。两者之间不存在法律性质、法律后果上确定的对应或映射关系。因此，上述连带责任肯定说所谓“合作开发的房地产为合作各方共有”的观点，缺乏学理依据和法律依据。

二、房地产合作开发中合作各方之间可能形成房地产共有关系的进路

共有关系，既可能源于法律基于共有人之间特殊身份关系（如婚姻关系、家庭成员的多个继承人之间关系等）所做的直接规定（通常为共同共有），也可能源于法律承认的当事人之间的有效约定（通常为按份共有，但亦允许约定为共同共有）。具体而言，源于法定的物的共同共有关系不以全体共有人登记为物的所有权人为必须，比如，在夫妻共同共有关系中，只要不存在夫妻对婚姻关系存续期间所获得财产分别独立所有的有效约定，法律规定上述财产为夫妻共有，即便此等财产中不动产的物权登记于夫或妻一人名下，法律亦肯认未登记为不动产所有权人的妻或夫为不动产共有人。就本文讨论的房地产合作开发情形而言，不属于法定的共同共有关系，因此，合作各方如果产生不动产共有关系，其基础原因只能是源于当事人在合作协议中的约定，且通常为按份共有关系。

显然，合作各方如果共有房地产，应当包含两层含义，即：其一，房地产的物权（对于土地而言，该物权具体为土地使用权，对于房屋而言，该物权具体为房屋所有权）已经设立；其二，房地产的物权为共有（即物权人为两人或多人）。无其一，便无其二；有其一，未必有其二。对于房地产开发活动而言，根据物权法第30条的规定，合法建造的事实行为是房屋物权设立的方式之一，自合法建造的事实行为成就时发生房屋物权设立的法律效力。

然而，根据现行法律规定，“合法建造”的前提条件是，第一，合法建造人为房屋所在土地的合法使用权人；第二，土地的合法使用权人应当就房地产项目获得必要的行政许可。具体的行政许可文件包括土地规划许可文件、建设工程规划许可文件。从既有的司法裁判规则来看，取得合法的土地使用权、土地规划许可和建设工程规划许可的房屋建造活动构成“合法建造”，否则，建造的房屋将被认定为违法建筑。违法建筑依法不具有物权效力。

因此，合作各方如欲通过合法建造房屋取得房屋共有权，就必须首先成为开发项目所在土地的共同使用权人，同时必须成为项目的土地规划许可文件和建设工程规划许可文件上载明的权利人（建设单位），同时，建成的房屋还必须经检验符合上述两项规划许可文件。就房地产合作开发实践中的具体合作形式而言，存在符合上述条件的情形，但更普遍的情形是，一方出地，一方出资，但出资的一方并不登记为土地使用权人。在后一普遍情形下，出资的一方并非合法建造的房屋共有人。

概而言之，房地产合作开发中合作各方之间成立房地产共有的进路是，合作各方共同登记为土地使用权人（以下简称为土地准共有人，相应的土地使用权状态称为准共有），形成土地准共有（注：建设用地使用权属于用益物权，而共有属于所有权的一种，对建设用地的共同使用权属于物的准共有，因而可以将建设用地的共同使用权人简称为土地准共有人）；如进一步以共同的建设单位名义获得项目土地规划许可文件和建设工程规划许可文件，且建成的房屋符合上述两项规划许可文件，则成立房地共有。如果合作各方仅共同登记为土地使用权人，但建造的房屋未获得项目土地规划许可文件和建设工程规划许可文件，或者建造的房屋不符合这两项规划许可要求，房屋为不能取得所有权的违法建筑，则合作各方仅属于项目土地的共同使用权人，而不属于建造的房屋共有人。

三、建设工程施工合同的工程款债务是否属于“因共有的不动产产生的债务”

物权法第102条规定：因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。然而，对于“因共有物而生的债务”的内涵与外延，学界及司法实务界认识并不统一。王利明教授认为：“损害的发生必须与共有物存在因果联系。因为在实践中损害后果的发生，既可能纯粹是由共有物造成的，也可能是共有物造成的同时介入了人的行为，还可能纯粹是人的行为造成的。......在具体考虑各种情况时，必须要考虑损害发生时，共有物对损害的发生是否发挥了作用。只要损害发生的过程中，共有物对损害后果的发生起到了一定的作用，共有人就应当承担共同债务。”（出处：王利明，《物权法研究（上卷）》，第715页）。

而王泽鉴教授认为：因共有物而生之债务，其主要者有：共有物之修缮费；对共有物为无因管理而支出之费用（第176条）；拾得遗失物之报酬（第805条第2项）；因共有物而生之损害赔偿责任，如动物加损害于他人（第190条），土地上之建筑物或其他工作物因设置或保管有欠缺，致损害他人权利（第191条）；出卖共有物之给付义务等。“（出处：王泽鉴，《民法物权》，第240页）。因此，学界一般普遍认可，因共有物的修缮、添附、管理等共益之债，以及因共有物致损而生的债务属于”因共有物而生的债务“。但是，建造共有物所生的债务是否属于”因共有物所生的债务“？本文作者尚未检索到相关文献。考察上述已被普遍认可的属于”因共有物而生的债务“情形，不难发现，此类债务均具有”发生于共有物存在之后“的共同特征。本文认为，”因共有物所生的债务“的上述共同特征不是偶然的。理由是，从纯粹的字面语义看，”因共有物所生的债务“表明，共有物产生在先，为母；债务产生在后，为子。物权的设立以物的存在为前提，在物的物质形态存在之前，物权尚处于期待之中，正如物权法第30条所规定，房屋合法建造完成才能原始设立房屋的所有权。

对于新建房屋而言，施工合同项下的发包人债务属于建造房屋共有物的债务，而非共有物建成之后的债务，似乎不能归入”因共有物所生的债务“。对于改建房屋以及既有房屋的装饰装修或其他添附性质的工程而言，施工合同项下的发包人债务属于对既存房屋共有物的修缮、添附债务，归入”因共有物所生的债务“当无疑问。至于”因共有物所生的债务“是否应当严格按照字面含义解释，在见诸立法解释和司法解释的具体规定之前，笔者不敢妄断。但是，由于”因共有物所生的债务“涉及共有人承担连带责任这样的重大利益，并且《民法总则》明确规定，连带责任须由法律规定或当事人约定，因而，”因共有物所生的债务“的范围似不宜作从宽认定。

本文认为，将新建房屋等工程的施工合同项下的发包人债务纳入”因共有物所生的债务“，存在另一严格按照字面含义解释的路径，即：房屋建成之前工程建造过程中施工完成的工程实物，虽然尚未形成作为房屋的独立物权，但是无疑可作为对土地的添附。物权法第105条规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章（即第八章”共有“，物权法第105条属于该章内容）规定。在项目土地为准共有的情形下，新建工程施工合同项下的发包人债务，虽不属于”因房屋共有物所生的债务“，但属于”因土地准共有物所生的债务“。这样的解释，也涵盖了项目准共有土地上进行任何以添附为目的的施工活动所产生的债务，既无需纠缠于施工合同的效力，也无需困顿于施工完成的工程实物是否完整、是否符合规划要求，因为”因共有物所生的债务“本身就包括合同之债务、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等一切债之类型。

四、在施工合同履行期间，共有人发生变更的，如何认定承担”因共有的不动产产生的债务“的连带责任人

房地产开发实务中，经常发生项目开发者因资金或其他原因，在开发建设过程中引入合作者的情形，也常见在项目施工过程中合作关系破裂而合作者退出项目开发的情形。因而，有必要探讨在施工合同履行期间，建设用地准共有人发生变更时，承担”因共有的不动产产生的债务“的连带责任人应当如何认定。以下以两种具体情形分别讨论。

情形一，施工合同履行期间，原准共有人中的部分人退出建设用地准共有。退出者对于退出后施工合同项下新生债务不承担连带责任；对于退出之前施工合同项下的既存债务，退出者仍应承担连带责任，乃理所当然。

情形二，施工合同履行期间，他人加入建设用地准共有。自不待言，新的准共有人就加入准共有后施工合同项下新生债务应当与其他准共有人承担连带责任。然而，对于加入准共有之前施工合同项下的既存债务，新的准共有人是否也应承担连带责任？本文认为，合伙关系中新合伙人对入伙前合伙事务的债务承担连带责任的理由和结论不能类推适用于共有情形。理由是，合伙的本质是新合伙人概括地加入既有合伙事务的债权债务关系，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，即，新合伙人与原合伙人一样，既享有入伙前合伙事务的债权，也相应地承担入伙前合伙事务的债务，体现了新合伙人权利与义务的统一。此外，合伙仅因意思表示而成立，多数情形下不以登记或其他方式公示为必须（成立合伙企业的为登记之例外），为弥补合伙人信息变动对债权人的不透明，充分保护合伙事务债权人的利益，法律有必要既规定以包括新合伙人在内的合伙最新存续状态时的全体合伙人为债务人，同时又规定退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙事务所生债务，承担无限连带责任（参考合伙企业法第53条）。然而，共有（包括准共有）的本质是物权，特别地，不动产物权以登记为权利公示的必须。不动产物权及其权利人的变动均有案可稽，因此，在退出共有的人对基于其退出之前共有物所生债务承担连带责任的情形下，对于因共有（包括准共有）不动产而生的债务，其承担的主体如果仅及于产生债务时的不动产共有人（或准共有人），不及于产生债务后新加入的不动产共有人（或准共有人），亦不致减损对于债权人利益的保护，否则反生过度保护之弊。

五、“第三人知道共有人不具有连带债权债务关系”的理解

物权法第102条在规定共有人对因共有物产生的债务承担连带责任的一般规则的同时，以但书形式规定了规则的两个例外情形：法律另有规定，以及第三人知道共有人不具有连带债权债务关系。对于本文所讨论的施工合同发包人债务而言，该第三人即施工合同的债权人--承包人。实务中，施工合同的承包人知道工程建设用地的准共有人不具有连带债权债务关系的情形并不少见。比如，承包人在办理工程施工许可证过程中，可以知晓建设单位的土地使用权证信息，其中不仅载明土地使用权人为两人或两人以上，而且载明按份共有的各准共有人份额信息。因此，当有证据证明，施工合同的承包人知道项目建设用地使用权为按份准共有时，被主张承担连带责任的发包人可以抗辩只承担按份责任。

六、小结

综上，本文得出下列结论：

第一，房地产合作开发活动中各合作方之间未必构成合伙关系，即便成立合伙关系，也未必形成房地产共有。非合伙的合作各方之间，既可能成立房地产共有，也可能不成立房地产共有。合作（或合伙）与共有两者之间不存在法律性质、法律后果上确定的对应或映射关系。因此，上述连带责任肯定说所谓”合作开发的房地产为合作各方共有“的观点，缺乏学理依据和法律依据。

第二，房地产合作开发中合作各方之间成立房地产共有的进路是：合作各方为土地准共有人的，成立土地准共有；如进一步以共同的建设单位名义获得项目土地规划许可文件和建设工程规划许可文件，且建成的房屋符合上述两项规划许可文件，则成立房地共有。

第三，就新建工程而言，建设工程施工合同的发包人债务（含工程款债务）属于因土地准共有产生的债务；就既有建筑的修缮、添附而言，建设工程施工合同的发包人债务（含工程款债务）属于因房屋建筑物共有产生的债务。

第四，在施工合同履行期间，共有人发生变更的，因该合同产生的债务，由产生债务时的土地准共有人或者房屋建筑共有人承担连带清偿责任。

第五，新建工程的施工合同承包人知道项目建设用地使用权为按份准共有的，合同项下发包人之外的其他准共有人只承担施工合同债务的按份清偿责任；因既有建筑的修缮、添附订立的工程的施工合同承包人知道建筑物为按份共有的，合同项下发包人之外的其他共有人只承担施工合同债务的按份清偿责任。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724