在2017年3月3日国务院新闻办公室举行的新闻发布会上，中国银行业监督管理委员会主席郭树清表示，要治理市场乱象，坚决打击违法违规行为，深入开展违法违规违章行为的专项治理，重点整治违规开展关联交易、花样翻新的利益输送、重大经营管理信息隐瞒不报、违法违规代持银行股份等不良行为，充分发挥监管处罚的震慑作用，促进银行业稳健发展。查处违法违规代持银行股份，将成为本年度监管机关的重点工作之一。本文从法律法规有关规定和监管要求入手，对代持主体和代持行为展开分析，以期抛砖引玉，供银行业金融机构开展自查参考。

一、法律法规对代持股份的态度

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

 

可见，该司法解释认可了有限责任公司代持股份行为的法律效力。关于股份有限公司是否允许股份代持，尚未有相关法律法规做出规定，股份有限公司的股份代持行为能否获得法律支持存在一定的不确定性。其中，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》有关规定，结合证券市场相关实务经验，上市公司受到证监会的严格监管，股份代持是禁止的。

二、代持商业银行股份的自查重点

在代持商业银行股份方面，尚未有特别法予以规范，亦无监管规定进行明确。根据《公司法》司法解释及其他相关的法律法规的规定，建议首先区分代持目标商业银行的性质是有限责任公司还是股份有限公司。如果代持目标商业银行是股份有限公司，建议谨慎操作，加强与监管部门的沟通，确定是否属于违规代持的范围，以便确定下一步工作方案；特别是如果存在代持上市商业银行股份的情况，建议尽快清理代持股份，以免遭受监管处罚。如果代持目标商业银行是有限责任公司，依据目前我国有关法律法规及监管政策规定，尚不属于“违法”代持范围，建议从主体资格、代持行为两个方面重点开展自查，确保代持的合法合规。

（一）代持主体应当合法合规

商业银行股东除应满足《公司法》对公司股东的基本要求之外，还应符合有关商业银行监管法规及政策的要求，这种要求不仅是对显名股东的规范，也是对隐名股东的要求，不能通过代持来规避法律法规及监管规则对股东资格的要求。

1、商业银行股东资格

境内非金融机构作为中资商业银行法人机构股东，应当符合以下条件：

（1）依法设立，具有法人资格；

（2）具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式；

（3）具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录，能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息；

（4）具有较长的发展期和稳定的经营状况；

（5）具有较强的经营管理能力和资金实力；

（6）财务状况良好，最近3个会计年度连续盈利；

（7）年终分配后，净资产达到全部资产的30％（合并会计报表口径）；

（8）权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50％（合并会计报表口径），国务院规定的投资公司和控股公司除外；

（9）入股资金为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外；

（10）银监会规章规定的其他审慎性条件。

2、中小商业银行主要股东资格

除需要具备上述条件外，中小商业银行主要股东还应满足如下条件：

（1）同一股东入股同质银行业金融机构不超过2家，如取得控股权只能投（或保留）一家。并应出具与其关联企业情况、与其他股东的关联关系及其参股其他金融机构情况的说明。

（2）主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行，可以适当放宽比例。

（3）要求主要股东出具资金来源说明。

（4）要求主要股东董事会出具正式的书面承诺：

一是承诺不谋求优于其他股东的关联交易，并应出具银行贷款情况及贷款质量情况说明（经银行确认）。

二是承诺不干预银行的日常经营事务。

三是承诺自股份交割之日起5年内不转让所持该银行股份，并在银行章程或协议中载明；到期转让股份及受让方的股东资格应取得监管部门的同意。

四是作为持股银行的主要资本来源，应承诺持续补充资本。

五是承诺不向银行施加不当的指标压力。

同时，根据目前的国家政策和监管实际需要，合理设限，尽量避免限制性行业或企业的投资者入股。

其中，中小商业银行主要股东，是指持有或控制中小商业银行5%以上（含5%）股份或表决权且是银行前三大股东，或非前三大股东但经监管部门认定对中小商业银行具有重大影响的股东。

关于中小商业银行的定义，目前尚未有法律法规进行明确。《商业银行法》将银行划分为全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行；《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》虽然对中小商业银行的股东的概念进行了明确，但没有明确中小商业银行的概念。从规模上来看，有人认为全国性商业银行属于大型商业银行，非全国性商业银行属于中小商业银行。但从银行业监管机关的职能部门设置来看，除五大行之外的其他商业银行都有可能被监管部门视为中小商业银行。本着审慎操作、从严把关的角度，建议对中小商业银行的外延做宽泛理解，即除中、农、工、建、交五大商业银行之外，其他商业银行均理解为中小商业银行。

3、禁止性规定

有以下情形之一的企业不得作为中资商业银行法人机构的股东：

（1）公司治理结构与机制存在明显缺陷；

（2）关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常；

（3）核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多；

（4）现金流量波动受经济景气影响较大；

（5）资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平；

（6）代他人持有中资商业银行股权；

（7）其他对银行产生重大不利影响的情况。

（二）代持商业银行股份过程中的具体行为应当依法合规

1、不得为规避法律的禁止性要求而进行股份代持

如前文所述，不得为规避证监会的监管要求、为逃避上市公司收购程序的监管要求、为逃避证券相关法律法规对于内部交易的监管要求、为逃避监管部门或《公务员法》等有关法律法规对主体资格的合规性要求而进行商业银行股份代持。

2、不得为规避法律的限制性要求而进行商业银行股份代持

不得为回避股份禁售期的要求，回避关联交易监管要求等而进行商业银行股份代持。

3、关联交易的开展应当依法合规

（1）关联方的认定

根据《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（以下简称《办法》）的规定，商业银行的关联方包括其主要股东及/或控制方。并且，该《办法》对关联方的认定采用了从严的尺度。《办法》第十一条规定，自然人、法人或其他组织因对商业银行有影响，与商业银行发生的本办法第十八条所列交易行为未遵守商业原则，有失公允，并可据以从交易中获取利益，给商业银行造成损失的，商业银行应当按照实质重于形式的原则将其视为关联方。显名股东和隐名股东，都应作为商业银行的关联方，不得通过代持规避监管，获取非法利益或进行利益输送等。

（2）关联交易事项的认定

根据《办法》规定，关联交易事项包括商业银行与关联方之间发生的授信、资产转移、提供服务以及中国银行业监督管理委员会规定的其他关联交易。建议重点对授信业务开展自查，是否存在利用关联关系获得了授信有关业务便利、贷款利率低于市场利率等情况。

（3）关联交易应遵循严格的审批程序及管理要求

一是商业银行应当设立关联交易控制委员会负责关联交易的管理，并制定关联交易管理制度来规范关联交易的管理、识别、审批、回避、监督等。

二是关联交易应当遵循严格的内部审批程序，对关联交易事项进行决策时，与该关联交易有关联关系的人员应当回避。同时，应按照有关规定的要求及时向中国银行业监督管理委员会报告。

三是在对关联方授信时，应特别注意：不得向关联方发放无担保贷款；不得接受本行的股权作为质押提供授信；不得为关联方的融资行为提供担保，但关联方以银行存单、国债提供足额反担保的除外。

（4）做好关联交易报告和信息披露

做好关联交易的数据统计和管理，按照法律法规和监管要求，定期向股东报告关联交易管理和执行情况，定期（按季度）向中国银行业监督管理委员会报送关联交易情况报告，定期向社会公众（会计报表附注）披露关联方和关联交易有关事项。

综上，此次监管检查重点突出，旨在通过查处违法违规代持商业银行股份等规范市场秩序、维护金融稳定。建议商业银行本着从严的态度开展相应自查，按照监管要求梳理股东情况，对授信、资产转移等重点领域开展相应排查，规范关联交易管理，避免利益输送等违法违规行为。

本文引用的法律法规：

1、《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法（2015修订）》

2、《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》

3、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》