文/何启明

本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

 

2017年1月20日，特朗普签署“禁止境外恐怖分子入境保护美国安全令”，也就是人们所说的特朗普“禁穆令”。命令签署后，引发美国国内和国际社会的强烈反应，在民间层面，除了爆发于各国的抗议游行活动外，美国国内包括谷歌、微软及苹果等在内的97家美国大型公司联名反对该行政令，包括11名诺贝尔奖得主在内的数千位学者签署了请愿书，诸多与移民或难民相关非政府组织也通过媒体呼吁民众关注此行政令的影响。针对该令的发布，华盛顿州西区联邦地方法院、维吉尼亚州联邦地方法院等纷纷发布禁令限制该令的实施，其中，华盛顿州是最早向联邦地方法院提起诉讼的州。

 

本文将主要从法律角度介绍该令从颁布到被华盛顿州西区联邦地方法院及第九巡回上诉法院相继否决的情况。

 

一、“13769号行政令”事件概述

 

美国第45任总统特朗普2017年1月20日宣誓就职后的第7天，签署了13769号“禁止境外恐怖分子入境保护美国安全令”（EXECUTIVE ORDER: PROTECTING THE NATION FROM FOREIGN TERRORIST ENTRY INTO THE UNITED STATES）（以下简称“13769号行政令”），这份政令也被各媒体、民间团体和民主党称为“禁穆令”。该令的颁布旨在禁止境外恐怖分子入境美国，以保护美国国家安全，内容主要涉及：暂停向特别关注国家发放签证及其他移民福利、为所有移民计划实施统一的筛选标准、调整2017年度难民接收计划、加快完成生物识别跟踪系统、签证面试安全、签证有效性互惠、信息透明及数据收集等方面的内容。 然而最令公众关注的，当属“暂停向特别关注国家发放签证及其他移民福利”和“调整2017年度难民接受计划”两部分中提到的：在13769号行政令发布之日起90天内暂停伊朗、苏丹、叙利亚、利比亚、索马里、也门和伊拉克七国公民入境（除持有外交签证、北大西洋公约组织签证、旅行至联合国的C-2签证，及G-1、G-2、G-3、G-4签证的持有者）；120天内暂停所有难民（ 根据联合国《关于难民地位的公约》及《关于难民地位的议定书》约定，除特殊情况外，难民是指：因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人；或者不具有国籍并留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。）入境，在符合国家利益时候，国务卿和国土安全局可以共同酌情决议接收难民入境，而符合国家利益的情况包括“当该人属于其所在国的宗教少数群体，面临宗教迫害”，在恢复难民入境后，对其宗教信仰为所在国少数群体的难民以宗教迫害为由提出的入境申请应该予以优先考虑；同时，无限期禁止叙利亚难民进入美国（以下简称“诉争内容”）。

 

2017年1月30日，华盛顿州总检察长鲍勃·弗格森（Bob Ferguson）向美国华盛顿州西区联邦地方法院提起诉讼，指出13769号行政令中的诉争内容违反宪法，且非法将美国居民滞留在国外，使美国居民的家庭分裂，旅行受限，同时损害了国家的经济和公立大学的利益，违反了《宪法》第一和第五修正案，《移民和国籍法》（the Immigration and Nationality Act，INA），《外交改革和重组法》（the Foreign Affairs Reform and Restructuring Act），《宗教自由恢复法》（the Religious Freedom Restoration Act）和《行政程序法》（the Administrative Procedure Act）。华盛顿州要求联邦地方法院确认13769号行政令诉争内容违法且违宪，并要求在全国范围内禁止13769号行政令诉争内容的实施。同日，华盛顿州提交了针对13769号行政令诉争内容发出临时限制令（禁令（injunction）是英美法中的一种救济方式，指法院发出的要求当事人为或不为一定行为的命令。根据《美国联邦民事诉讼规则》第 65 条规定，临时限制令（TRO）和初步禁令均是在法院尚未对案件实体问题作出裁决之前作出的，属于美国法下的“临时禁令”。临时禁令是法院在庭审之前为了保护原告的权利在诉讼进行期间免受不可挽回的伤害而发出的命令,  其特点在于诉讼期间维持现状。 其不同点主要在于：在一些特定情况下，TRO可以不用书面或口头通知对方当事人作出，而初步禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出；TRO主要适用于诉讼前的阶段，有效期一般不超过14天，当TRO申请被审理时，获得TRO的当事人应继续申请初步禁令。）（Temporary Restraining Order，以下简称“TRO”）的申请。两天后，明尼苏达州加入华盛顿州成为案件原告，并共同提交了发布TRO的申请。

 

2017年2月3日，法官詹姆斯·罗巴特在华盛顿州西区联邦地方法院作出准许TRO的裁决，并要求在全国范围内禁止诉争内容的实施。

 

2017年2月4日，美国司法部（司法部是由美国联邦美国政府的行政机关组成，而非司法机关的组成。其任务是为美国国会和总统提供法律咨询，在法律纠纷中代表美国政府。）向第九巡回上诉法院提出上诉，要求紧急暂停华盛顿州西区联邦地方法院发布的TRO。遭到第九巡回上诉法院的否决，并要求司法部进一步提交论据资料。

 

2017年2月9日，第九巡回上诉法院驳回了司法部提出的在上诉期间暂停执行华盛顿州西区联邦地方法院TRO的要求，拒绝恢复13769号行政令诉争内容的实施。

 

二、特朗普为什么发布13769号行政令

 

特朗普为什么发布13769号行政令？这个问题可以从两个角度考虑：首先，行政令是美国总统实现自己政策目标的重要工具，是宪法赋予总统的行政权力，总统签发行政令无需经过国会批准，因此，行政令是新总统推行其政策最便利的手段之一。其次，特朗普颁发的13769号行政令实际上是在落实其在竞选时提出的针对移民问题的政策。根据特朗普竞选网站公布的信息，特朗普对移民改革的主要目标主要有以下10项：

 

1. 修建高墙

 

上任第一天，特朗普将着手在南部的美墨边境，修建抵挡非法移民进入美国的高墙，并且将要求墨西哥美国政府支付这笔费用。

 

2. 结束“先抓、再放”的做法

 

特朗普若当选，那些非法移民被逮捕和拘留后，将不会被释放，直至这些人被驱逐出境。

 

3. 驱逐外国罪犯

 

上任第一天，特朗普美国政府将要求联邦、州及当地执法机构，开展合作，将有犯罪记录的外籍人驱逐出境。

 

特朗普将结束奥巴马美国政府缺乏执行力的移民政策，不再允许数千有犯罪记录的外国人无拘无束地生活在美国。

 

4. 终结庇护非法移民的城市

 

在美国的部分城市，由于当地法律对非法移民较温和，甚至拒绝来自联邦法院对非法移民的裁决结果，使得许多非法移民涌向这些城市，寻求保护伞。未来的特朗普美国政府将终结这样的做法。

 

5. 废除奥巴马移民行政令

 

特朗普上任后，将立即终止奥巴马总统为大赦非法移民而签署的两项总统行政令。联邦及各级美国政府将全力执行美国移民法，并将为移民及海关执法局（ICE）增加2倍的人力。

任何非法进入美国的人都将被驱逐，以保护法律及美国作为一个国家的尊严。

 

6. 暂停部分免签证优惠

 

如果某些国家或地区，不能对前往美国的人做充分的背景安全审查，美国将暂停对这些国家或地区的赴美免签证待遇。

 

7. 原籍国的合作

 

确保被驱逐的非法移民，将被原籍国接收。

 

8. 执行生物识别跟踪系统

 

确保通过陆上、空港及海港进入美国的外国人，在入境时接受生物识别跟踪记录，以保证美国国土安全部执法者能在未来，追踪到外国人是否按时离境。

 

9. 结束就业及福利

 

许多人非法入境美国是为得到工作机会，尽管联邦法律不允许美国企业向非法移民提供工作。

 

未来这样的做法将被杜绝。

 

10. 推进移民法改革

 

特朗普将继续改革移民法，确保合法移民及美国公民的最大权益，将美国移民数量控制在合理的水平和范畴。

 

而特朗普上任以来颁布的一系列行政令，包括13769号行政令，基本是在落实其在竞选时提出的各项政策。

 

三、特朗普发布的总统行政令为什么能被司法机关否决

 

特朗普发布的总统行政令为什么能被司法机关否决？为明确该问题，我们有必要先大概了解一下美国的三权分立制度。

 

美国是三权分立的典型国家，三权分立就是国家的行政权、立法权、司法权各自分离，互相制约，达到权力结构的平衡。美国国会掌握立法权，制定法律。国会由选民直接选举产生，只对选民负责，不受行政机关的干预。国会由参议院和众议院组成，国会的权力体现在：制定法律权、修改宪法权、对总统、副总统的复选权及弹劾权等。行政权由总统行使，总统由选民选举产生，只对选民负责，不对国会负责。总统的主要权力体现在：统领陆海军，对外缔结条约，宣布缓刑和特赦，任命大使、公使、领事、最高法院的法官等官员，签署或拒绝签署国会通过的法案等。司法权由联邦最高法院以及国会随时下令设立的低级法院来行使，最高法院有终审权。联邦法院的法官均由总统征得参议院同意后进行任命，法官只要忠于职守，可以终身任职，非经国会弹劾不能被免职。美国宪法对司法权适用的范围进行了界定：应包括在本宪法、合众国法律和合众国已订的及将订的条约之下发生的一切涉及普通法及衡平法的案件；一切有关大使、公使及领事的案件；一切有关海上裁判权及海事裁判的案件……

 

三大权力的制衡关系如下图所示：

 

美国三权分立示意图

 

基于以上美国的三权分立制度，美国的司法机关具有宣布总统及总统颁发的行政令违宪并予以否决的权利。

 

四、联邦法院的审判观点

 

针对特朗普颁发的13769号行政令，2017年1月30日，华盛顿州总检察长鲍勃·弗格森（Bob Ferguson）向美国华盛顿州西区联邦地方法院提起诉讼，要求其确认13769号行政令诉争内容违法且违宪，并在全国范围内禁止13769号行政令诉争内容的实施。同日，华盛顿州提交了针对13769号行政令诉争内容颁发TRO的申请。2017年2月3日，法官詹姆斯·罗巴特在华盛顿州西区联邦地方法院作出准许TRO的裁决，并要求在全国范围内禁止诉争内容的实施，对于华盛顿州提出的确认13769号行政令诉争内容违法且违宪的申请未作出实体裁决。针对华盛顿州西区联邦地方法院作出的准许TRO的裁决，美国政府紧急向第九巡回上诉法院提起上诉，要求紧急暂停执行华盛顿州西区联邦地方法院的TRO裁决。

 

第九巡回上诉法院在2017年2月9日作出的裁决中首先就华盛顿州和明尼苏达州及美国政府提出的管辖权问题提出了其的观点：

 

上诉管辖权

 

华盛顿州和明尼苏达州提出第九巡回上诉法院对美国政府提出的紧急暂停执行TRO的申请事项没有管辖权。

 

而第九巡回上诉法院认为，通常情况下，上诉法院无权对TRO进行审查，除非该TRO具有初步禁止令（preliminary injunction）的特点。本案中华盛顿州西区联邦地方法院裁决的TRO虽然以TRO命名临时禁令，但其满足可上诉的初步禁令的实质要件，即：上诉人在华盛顿州西区联邦地方法院已经就TRO的法律基础展开了充分的辩论，且华盛顿州西区联邦地方法院未明确TRO的有效期，就目前而言，可以肯定的是TRO 的有效期将超过14天，基于以上原因，TRO已经因在实质上等同于初步禁令而可以被上诉法院审查。

 

行政令的可审查性

 

美国政府认为处理移民相关事务是宪法赋予总统的权利，总统制定的移民政策，特别是与国家安全相关时，即使可能违宪，也不能被司法审查。

 

但第九巡回上诉法院认为，司法机关长期以来建议在移民问题和国家安全问题上尊重美国政府部门，但联邦最高法院和第九巡回上诉法院并不认为法院没有权利审查那些为遵守宪法而进行的行政行为。最高法院一再明确美国政府部门对移民问题不具有不受审查的权力，其决策应该受宪法约束。 故，联邦法院有权根据宪法对13769号行政令的执行提出质疑，法院对于对宪法构成挑战的移民政策具有司法审查权。

 

法律标准

 

在第九巡回上诉法院对其就美国政府提出的上诉申请的管辖权及审查权作出回应后，针对美国政府提出的暂停华盛顿州西区联邦地方法院TRO的申请，第九巡回上诉法院提出应该从以下几个角度考虑暂停TRO是否为合理的：①申请人是否足以表明其有可能根据案情获得胜诉；②如果无法暂停，申请人是否将受到无法弥补的损失；③如果暂缓，是否会对另一方当事人带来实质性损害；④是否会影响公共利益。其中，前两点是最重要的因素，只有在前两点因素满足后，才考虑后两点因素是否满足。

 

胜诉的可能性——正当程序

 

第九巡回上诉法院认为，宪法第五修正案规定“任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”，“美国政府不得在不提供通知和回应机会的情况下剥夺一个人的受保护的利益”。且宪法第五修正案规定的正当程序条款并非只适用于美国公民，其同样适用于美国境内的所有人，包括外国人，不论他们的停留是否合法、是否永久。

 

然而美国政府并未表明，该行政命令提供了正当程序要求的条件，比如，在发布13769号行政令前通知被限制个人、举行听证会等。

 

华盛顿州和明尼苏达州也曾在华盛顿州西区联邦地方法院庭审中提到，13769号行政令至少以三种独立的方式侵犯了各种外国人的正当程序权利。 首先，对于重新入境某些合法的永久居民和非移民签证持有人，没有给予充分的通知和回应的机会；第二，禁止了某些合法永久居民和非移民签证持有人在出境及重新入境时行使他们受宪法保护的权益的权利；第三，违反联邦法律规定的在美难民寻求庇护和相关救济的程序。

 

美国政府同时提出华盛顿州西区联邦地方法院裁定的TRO限制“过于宽泛”：①TRO限制范围超出了合法永久居民，还包括了那些无法就进出美国主张自由权益的外国人；②TRO的适用范围超出了华盛顿州和明尼苏达州，在全国范围内适用。

 

法院否定了对临时限制令“过于宽泛”的意见，认为首先，除合法永久居民外，还有其他享有正当程序权利的个人，同时，如果TRO仅包含合法永久居民，将忽略部分美国居民对非美国居民（如非美籍配偶）入境美国的需求；其次，TRO不应该限制地理范围，第五巡回上诉法院有判例认为，“这种分散的移民政策将违反统一的移民法和政策的宪法和法律要求。”

 

由于美国政府没有针对正当程序提供有力的论证，第九巡回上诉法院认为在正当程序上，美国政府没有满足暂停TRO所需的“胜诉可能性”的条件。

 

胜诉的可能性---宗教歧视

 

《宪法》第一修正案规定，“禁止美国国会制订任何法律以确立国教；妨碍宗教信仰自由……”同时，平等保护条款同样禁止美国政府基于不同宗教给予人歧视。

 

华盛顿州和明尼苏达州认为13769号行政令的诉争内容旨在不利于穆斯林。

 

第九巡回上诉法院认为两个州引发了严重的指控和重要的宪法性问题，鉴于美国政府未提供充分的论据证明其在宗教歧视问题上提供充分证据论证胜诉的可能性，法院将保留两个州的指控意见。

 

胜诉的可能性---损失及公共利益

 

第九巡回上诉法院认为美国政府并没有表明暂停TRO对避免无可挽回损失的必要性。同时，也没有提供证据表明13769号行政令所列的任何国家的任何外国人在美国进行了恐怖主义袭击。相反，原告提供了大量丰富的证据证明如果13769号行政令诉争内容被恢复甚至暂时性恢复，其都会对国家和大多数其他与诉讼相关的当事人产生实质性损害。

 

在公共利益方面，公众对国家安全和旅行自由均享有权利，我们不应该对公共利益作绝对的划分。鉴于此，这些相对立的公共利益并不会有助于判定是否应该暂停TRO，其不能成为暂停TRO的理由。

 

第九巡回上诉法院认为美国政府未证明其在损失及公共利益问题上满足了暂停TRO所需的“胜诉可能性”的条件。

 

故，第九巡回上诉法院驳回了美国政府提出的在上诉期间暂停执行华盛顿州西区联邦地方法院TRO的要求。

 

五、13769号行政令“何去何从”

 

可能性一：特朗普重新颁布一道行政令

 

面对法庭的不支持和来自民间的抗议，有媒体称白宫证实，特朗普考虑重新颁布一道禁令，特朗普可能修改原有的13769号行政令，至少把绿卡持有人排除在入境限制令外。这么做或能缓和法院对该行政令的部分担忧。但新禁令是否将再次立即生效、对原禁令提起上诉的州美国政府是否会向法官再度要求暂缓执行，都有待观察。

 

可能性二：特朗普继续上诉至最高法院

 

通常最高法院不会接受没有得到下级法院充分审理的案件，如果最高法院因此不接受审理，此案就会回到西雅图联邦地区法院审理。如果最高法院接受审理，由于审理程序漫长和复杂，审理时间将不可避免地拖长，有可能最高法院判决还没下来，13769号行政令已经自动失效了。且针对目前最高法院只有8个法官的现状，按照美国宪法规定，如果最高法院投票出现平局，则维持原判。特朗普是否可能取得至少5票支持，也仍有待观察。

 

 

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