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一、问题的提出

共有是社会经济生活中大量存在的财产形式，是指两个或两个以上的权利主体就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。当被执行财产是共有物时，必然要涉及其他共有人的利益。目前，我国对共有财产执行的法律规定非常简单，只有2004年出台《执行查扣冻规定》第14条予以规范，因缺乏明确具体的指引，实务中多存在"摸着石头过河"的现象。其中，为破解实践中共有物的析产难问题，该条司法解释第3款创设了一种新的执行救济诉讼程序--申请执行人代位析产之诉。如以下案例：

马某、沈某系夫妻，沈小某系二人之子，三人共同共有一套房屋。因被执行人沈小某未履行生效判决，执行法院查封了共有房产，马某、沈某提起案外人异议，被裁定驳回。由于各共有人对共有物的分割无法达成一致意见且怠于析产，申请执行人田某向执行法院提起代位析产之诉。请求：1.判令沈小某对共有房产享有三分之一的份额；2.共有房产归马某、沈某所有，马某、沈某从支付给沈小某的房屋折价款中向田某代位清偿执行债务。

本案可引出以下问题：

（1）执行程序中衍生出的析产之诉是否属于分割共同共有物的“重大理由”？

 

（2）如何在析产之诉中确定被执行人对共同共有物所享有的权利份额？

 

（3）能否在析产之诉中解决共有物的归属及具体分割方式？

 

（4）按份共有人份额的确定能否适用析产之诉？

本文以前述案例切入，就析产之诉审理中涉及到的一些共性问题进行探讨。

二、申请执行人代位析产之诉的涵义及理论依据

从执行实践来看，当执行法院查封共有物后，被执行人以外的其他共有人为保护自己的共有权益，可能会提起案外人异议试图排除执行。一旦执行异议被驳回后，其他共有人因缺乏诉的利益，并无析产的动力，故一般提起析产之诉的较少，而被执行人则更无主动提起析产诉讼的动力。为避免执行程序停滞不前，必须设计一种制度打破这种僵局，以推动对共有物的继续执行。

为破解析产僵局，《执行查扣冻规定》第14条第3款赋予了申请人代位析产的权利，该款规定，"共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许"。据此，所谓申请执行人代位析产之诉，是指各共有人对共有份额达不成一致意见，又怠于提起析产诉讼的，对债权人（申请执行人)造成损害的，申请执行人可依法以自己的名义代位行使其他共有人的析产权利，请求人民法院确认被执行人对共有物所享有的产权份额。从理论渊源上来看，代位析产之诉来源于《合同法》第73条中的债权人代位权，尽管这两类诉讼行使条件有所差别，但法理依据和制度设计目的都是相通的。实践中，有的法院未能准确识别两类诉讼而予以混淆，存在将申请人提起的代位析产诉讼错当成债权人代位权诉讼进行审理的情况。

三、代位析产之诉只适用于共同共有的财产类型

共有分为按份共有和共同共有。按份共有人因对共有物按一定份额享有所有权，各共有人可以随时请求分割共有物并自由处分自有部分。共同共有人虽就共有财产享有权利，但其具体份额并不明确，同时还受到共同共有关系目的的约束，原则上不得自由处分，避免损害其他共有人的合法权益。

对于按份共有份额的确定，《物权法》第104条规定，"按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有"。对于按份共有财产，各共有人可随时要求分割，且先前大都有协议确认各自份额或登记机关登记有份额，实在不能确定各自份额的，则按照《物权法》第104条直接推定为等额享有，故无析产诉讼适用之余地。也即，按份共有不存在析产难的问题，并没有适用析产诉讼的必要，只有共同共有财产中各共有人份额的确定才有适用析产诉讼的余地。

四、代位析产之诉只解决各共有人的份额问题

析产诉讼的本质，就是将共同共有转化为按份共有，为下一步采取强制执行措施奠定基础，故其制度设计目的比较纯粹，就是单纯的划出被执行人份额。故析产诉讼的判决主文不宜越俎代庖，超出析产之诉的审理范围，对共有物归属及具体分割方式作出裁决，因为这实属执行实施权的范畴，属于执行程序要解决的问题。应当认为，共有物能否在执行程序中予以执行以及如何执行，应由执行机构在执行程序中依法予以判定与处理，申请执行人要求通过析产诉讼迳行对共有房屋进行分割，没有法律和法理依据，也违背了代位之诉的制度设计初衷。实践中，有些法院审判庭在析产判决中径直决定物权归属和分割方式，这种错位行使执行权力和行为是不妥的，可能会给下一步执行部门处置共有物带来不必要的束缚和麻烦。析产之诉后，各共有人在执行程序中可根据《物权法》100条灵活协商分割方式，采取折价、拍卖、变卖、以物抵债等方式处置共有物。

五、代位析产应属分割共同共有物的“重大理由”

共同共有是不分份额的共有，各共有人同享一个所有权，且一般具有一定的人合性，为保护各共有人权益，法律不允许共有人随意分割共有物。但也有例外。如《物权法》第99条规定，“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”。申请执行人作为债权人提起代位析产之诉，是否构成《物权法》第99条中分割共同共有物的“重大理由”？实践中尚存在不同的认识。

对此，有裁判观点认为，应当区分债务人不同情况进行处理。若债务人与其他共有人有两套以上房屋，而债务人拒绝履行债务，为保护债权人的合法利益，在不影响第三方居住生存利益的情况下，代位析产诉讼应构成重大理由，即允许析产分割共有物。若共有人无其他房屋，没有证据证明各共有人有分割共有房屋的意愿，也不能证明各共有人有不能共同生活、不能共同拥有同一房产等事实，则共同共有的基础没有丧失，不构成“重大理由”。

本文认为，强制执行属公法行为，为平衡保护债权人的胜诉权益与其他共有人的共有权益，应对私权利进行一定的限制。因执行程序推进的需要而提起的析产之诉，实属解决对外负有到期未能履行且通过执行程序仍无法清偿的债务，这应属有必要分割的“重大理由”，被执行人以外的其他共有人的共有权益不能排除执行。从中国裁判文书网上公布的涉及析产之诉的众多案例来看，也大都将代位析产解释为分割共有物的“重大理由”。

六、共同共有物的析产应遵循“等额享有”原则

《民通意见》第90条规定，"共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当按照等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况"。据此，析产诉讼中确定共有物份额时，需遵循等额享有原则。实践中，通过检索中国裁判文书网上申请执行人代位析产之诉的案例，可以发现基本上都是参照"等额享有"的原则，来确认被执行人所占的产权份额。

七、许可执行之诉与代位析产之诉的关系

许可执行之诉，又称申请执行人执行异议之诉，是指案外人基于实体权利提出异议排除执行，执行法院裁定中止执行的，申请执行人对中止裁定不服，以案外人为被告向执行法院提起的以请求对执行标的继续执行为目的的一种诉讼救济程序。许可执行之诉与代位析产之诉既有联系，也有区别。两类诉讼的共同点是，提出的主体都申请执行人，诉讼目的都是为了执行程序的继续推进。

两诉的主要区别有：第一，是否以案外人异议前置不同。许可执行之诉必须在案外人先提执行异议并被法院裁定中止执行后提起，而代位析产之诉无此要求。第二，诉讼目的不同。许可执行之诉旨在解决案外人的实体权利能否排除执行的问题，代位析产之诉旨在解决被执行人享有的共有物份额问题。第三，有可能存在申请执行人先后提起两类诉讼的情况。如法院查封共有物后，案外人提异议获支持，法院裁定中止执行，申请人不服提许可执行之诉，胜诉获得许可执行权利后，再提起代位析产之诉，此时就会存在许可执行之诉与代为析产之诉先后适用的关系。

综上，可以看出本文开头所举案例，比较妥当的判决结论应该是：一、确认沈小某对共同共有的房屋享有三分之一的产权份额；二、驳回原告田某的其他诉讼请求。

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