女职工未婚先育时，用人单位需要注意的几点事项
2017-03-23
文/谢姗珊 广东中天律师事务所
本文由作者向无讼阅读供稿
女职工婚后怀孕，用人单位可以参照相关法律及政策规定处理相关人事工作。但当女职工未婚先孕，即出现所谓的“非婚生育”现象，用人单位必须保障其必有的产假，支付工资，在处理产假、工资及生育保险待遇问题时与普通程序会稍有不同。
在此，本文结合案例及相关规定作为依据，提醒用人单位处理女职工“未婚先孕”时应注意的问题，望各位同行多加交流分享。
一、是否能以女职工非婚生育减少产假日期？
“女职工生育享受不少于九十天的产假。”
——《中华人民共和国劳动法》第六十二条
“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”
——《女职工劳动保护特别规定》第七条
从法条规定上看，女职工休产假并没有设置行为前提，即女职工休产假并不需区分其为合法生育抑或违法生育，休足产假是女职工生育享有的特殊权利。
产假是属于女职工们的法定假，为保障妇女合法权益，让其有充分的生育休养时间，让女职工休足产假是用人单位不可推脱的保护义务，用人单位不应与女职工通过约定减少产假日期。
二、孕期内劳动合同到期，是否可以期满即解除劳动合同？
“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”
——《女职工劳动保护特别规定》第5条
法条没有明晰规定当女职工孕期、生育期及哺乳期间劳动合同期满，用人单位是否可以默认劳动合同期满后即解除劳动关系，具体可以参考以下案例：
1、哈尔滨德源医院与于秀娟劳动争议纠纷——（2015）黑高民申二字第339号
德源医院与于秀娟在2012年7月16日确定劳动关系，双方签订的劳动合同书约定至2013年12月31日合同终止。
于秀娟提供的《新生儿出生医学证明》证实，其于2014年1月21日生产，继而推算其在2013年12月系孕期，2014年1月21日后系哺乳期。
因此，于秀娟休假待产行为不属于严重违反用人单位规章制度的情形，德源医院对于秀娟的除名决定不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
2、贾绍月与广州花都时代妇产医院劳动争议——（2015）穗中法民一终字第4873、4874号
贾绍月在产假期满以后并未回医院上班，并认为是广州花都时代妇产医院电话通知不让其回去上班，有非法解雇行为，但贾绍月未提供证据佐证广州花都时代妇产医院违法解除劳动合同，广州花都时代妇产医院亦未提供贾绍月未回单位上班，故视双方协商解除劳动合同。
3、李念念与珠海市香洲区壮华学校劳动合同纠纷——珠中法民一终字第723号
2014年2月15日壮华学校通过陈静君向李念念询问是否回来上班，李念念回复说不回去上班了，壮华学校其后另聘请老师接替李念念的工作，由此可知双方与2014年2月15日达成解除劳动合同的合意。
李念念虽主张陈静君并未向其表达是以壮华学校的名义，但陈静君作为李念念在壮华学校的搭班老师，其于开学初向李念念询问是否回学校上班，从常理推断可以代表壮华学校的意思表示，李念念向其明确表示不回去上班应视为其同意与壮华学校解除劳动合同。
4、杨子翠与扬州宝亿制鞋有限公司中山分公司、扬州宝亿制鞋有限公司劳动合同纠纷——（2013）中中法民六终字第733号
根据《劳动法》第三条的规定，劳动者有遵守劳动纪律和职业道德的义务。杨子翠假期期满未回宝亿中山分公司处上班，当时宝亿中山分公司是否足额支付休产假期间的工资及生育福利问题并未被相关部门认定，即使宝亿中山分公司存在上述问题，杨子翠也应通过合法途径解决，而不能违纪擅自不回宝亿中山分公司处上班。宝亿中山分公司对杨子翠按自动离职处理并无不妥，对杨子翠关于违法解除劳动合同经济补偿金、赔偿金的诉讼请求不予支持。
综合以上规定及相关案例，可以看出用人单位并不能以女职工在三期中劳动合同期满，主张解除劳动合同，逃避支付工资待遇等责任。女职工在三期中（产期、孕期、哺乳期）也并非受到绝对的保护。用人单位被限制的仅是“不能以女职工在三期内，不能工作”这一理由解除劳动关系，要和处于三期中的女职工解除劳动关系，可以与其协商或者判断其是否有其他法定解除劳动关系的事由，再处理解除劳动关系的工作。
未婚先孕的女职工并不能仗着怀孕任意妄为，要平稳度过孕期，切莫和用人单位随意协商解除合同事宜，否则很可能让自己的权益在无意中受到侵害。
三、同女职工不支付孕期期间工资的约定是否有效？
“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工……”
——《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条
“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”
——《女职工劳动保护特别规定》第五条
理论上，女职工的产假是法定假期，用人单位不得降低其工资。用人单位与女职工即使有约定产假期间不支付工资，该约定也应因违法而无效。
四、女职工非婚生育，是否依然可以享有生育保险待遇？
“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。”
——《劳动部工资局关于女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题的复函》([65]中劳薪便字第381号)
“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”
——《女职工劳动保护特别规定》第八条
非婚生育可被视为“违法生育”的一种情形，在此参照一份违法生育二胎的判例，了解女职工出现非婚生育情形时，享有生育保险待遇的主张是否会得到法院的支持：
1、徐乐元与东莞富亚电子有限公司劳动合同纠纷——（2013）东三法民一初字第5271号
产假及哺乳假属于女职工计划生育待遇的范畴，而女职工享受该些待遇的前提是合法生育。
对此，《广东省职工生育保险规定》第十四条规定：“职工享受生育保险待遇，应当同时具备下列条件：（一）用人单位为职工累计缴费满1年以上，并且继续为其缴费；（二）符合国家和省人口与计划生育规定。”
如果女职工不是合法生育，不能提供相应的证明，则不能享受相应的生育假期待遇。
对照本案，首先，徐乐元是违反计划生育政策生育第二胎，故依法不能享受生育假期待遇；其次，徐乐元未能提供证据证明富亚公司同意其以产假形式请假，相反徐乐元提供的请假单中富亚公司明确注明仅准请事假；再次，根据富亚公司的规章制度的规定，申请产假应提供计划生育证明及医院证明等，除法定假及工伤假外，员工请假不计薪，故相应的事假期间不应获得工资待遇。
后记
当今，未婚先孕的女职工越来越多，用人单位有必要了解这一趋势，并针对这一情况修改员工手册或者劳动合同的相关内容，同时要注意，无论其是否为违法生育，都不应随意侵害其权利，若想减轻企业负担，应在合法合规范围内进行操作，如有不详之处，咨询律师进行探讨是极好的选择。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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