文/清澄君
来源/微信公众号 天容海色
上个礼拜，微信上有名的公号“罗辑思维”转载了最高院何帆法官的一篇文章，题目叫“大法官不靠谱”。清澄君也找到了何法官的原文，今年6月27日发布于何法官的公号“法影斑斓”，原题是“最高法院的‘文艺范’：大法官肯尼迪小传”。“罗辑思维”尽管改了个更加吸睛的题目，不过，对比两篇文章的内容大同小异，都是描述美国最高法院目前的中间派大法官安东尼.肯尼迪（Anthony Kennedy）的意见如何飘忽不定，是一颗不折不扣的“墙头草”，其“判决意见永远是形式大于内容，仿佛真理在手，却又说不出个所以然”。只是何法官原文对肯尼迪的身世来历有更加具体的介绍。经何法官的一番解说，“罗胖”的眼前大概情不自禁地浮现出了一位“不靠谱”的大法官形象，更有曰：“一个胡闹的法官，只要不是国会投票让他滚蛋，没人奈何得了他”。
作为何法官以及“罗胖”的粉丝，清澄君也陶醉于文章对那位“闷骚”法官惟妙惟肖的描绘，一位哗众取宠的大法官形象跃然纸上。阅罢，清澄君忽然感到问题很严重——美国联邦最高法院这样最重要的一票竟然掌握在这样一位胡闹法官的手中，那这个法院岂不是也在胡闹啊！？于是，就作了一番小小的考察。
清澄君不擅长搜集趣闻轶事，而要印证所谓“判决意见永远是形式大于内容”这一桩，又非遍读肯尼迪法官写的判决意见不可。但真要这样做，一则没有时间上的余裕，二则即便读完了，哪部分算“形式”，哪几点又是“内容”，究竟是形式大了，还是内容大了，只怕也是见仁见智，难有定论。那么，究竟如何来考察呢？清澄君还是想到了数据。
美国联邦最高法院的法官由美国总统任命，而美国总统又总是倾向于任命与自己以及自己的政党意识形态相近的人做大法官，于是，大法官往往也有比较鲜明的意识形态色彩。这一点几乎已是研究联邦最高法院以及美国政治者的共识。为了更加科学的研究大法官们的意识形态倾向，大约15年前，美国两位政治学家——安德鲁.马丁（Andrew Martin）和凯文.奎恩（Kevin Quinn）——开始编写一套用以测量这种意识形态倾向的指数，被称为马丁—奎恩指数（Martin-Quinn Scores），如今已得到美国学界的广泛认可与应用。马丁是华盛顿圣路易斯大学的政治学教授，而奎恩当年任教于哈佛大学肯尼迪政府学院，后来，清澄君也有幸成为奎恩教授的学生。
马丁—奎恩指数的建立运用了较为复杂的贝叶斯统计模型，在概率论的意义上估测了美国联邦最高法院有史以来每一位大法官在每一个开庭期中最偏好的意识形态立场。用通俗的语言来描述的话，这一估测过程大体是这样的：假设每个法官面对一个案件可以有两种投票方式——支持原告，或者支持被告，并且，每个法官都希望其投票的结果能够尽可能接近自己最偏好的意识形态立场；那么，尽管我们看不到法官最偏好的意识形态立场，其投票的结果却记录在案，于是，我们可以借助概率模型，反过来推测法官究竟是站在什么样的意识形态立场上，才最有可能按照我们看到的方式来投票。最终，马丁—奎恩指数表示了法官理想的意识形态位置，数值越大，表示法官的意识形态立场越保守，数值越小，则表示法官的立场越自由，0则表示居于中间立场。
在分析大法官的意识形态之前，先简要介绍一下，美国人所谓的意识形态保守或者自由，最典型的是针对这样一些问题的态度分歧。
表1 保守与自由
既然，肯尼迪法官被批评为摇摆不定的“墙头草”，而且，特别被与另一位中间派法官奥康纳（O’Connor）作比较，并被认为不能像奥康纳法官那样“理性、审慎”地“把握好‘摇摆票’的分寸”，还被认为是“导致联邦最高法院日趋保守”的诱因，那么，就让我们从比较这两位的法官开始，借助马丁—奎恩指数来看看究竟是谁的立场更保守，谁的立场更摇摆。
图1表示了奥康纳和肯尼迪两位法官迄今为止在各个开庭期中的理想意识形态位置（图中横坐标表示每个开庭期的起始年份，以下各图皆同）。很显然，起先蓝线在红线之上，后来红线跑到了上面。也就是说，早期蓝线表示的奥康纳法官要比红线表示的肯尼迪法官更加保守，到后来情况则反转过来。在两位大法官共事的19个开庭期（大约就是19年，1987-2005）中，有8个开庭期肯尼迪的立场比奥康纳更自由，剩下的11个开庭期，则是奥康纳的立场更自由；同时，如果拿两个人最为保守的立场来作比较，肯尼迪也从来没有达到过奥康纳那样的保守程度。我们还可以从图1清晰地看到，随着岁月的推进，两位大法官的立场总体上都往下掉，也就是变得更加自由，尤其是在奥康纳法官退休的2010年之后，肯尼迪法官的立场明显趋向自由，及至2014-2015年这个开庭期，其意识形态的自由程度甚至超过了奥康纳法官立场最为自由的时代。可以说，肯尼迪大法官——的确如“所有人以为”的那样——正“逐步蜕变为一位自由派大法官”。可见，将肯尼迪归为最高法院“日趋保守”的动因，不免有失公允。
图1 奥康纳与肯尼迪的意识形态变化
那么，奥康纳和肯尼迪两个人谁摇摆得更厉害呢？从两个人意识形态最保守和最自由年代的差别幅度看，奥康纳的幅度更大（1.69比1.56），也就是说，奥康纳摇摆的区间更大。从两者意识形态立场的离散程度——或者说不确定程度——来看，仍旧是奥康纳的立场更为不确定（两者立场的标准差之比是0.51：0.35）。图2展现了两个人意识形态立场的概率分布状况，从中我们也可以看到奥康纳的立场分布更加分散。因此，假如以法官意识形态立场的变化幅度及其确定性来衡量法官的理性、审慎程度，那么，没有理由认为肯尼迪不如奥康纳理性、审慎。
图2 奥康纳与肯尼迪的意识形态分布
再来看和联邦最高法院现任的其他8位大法官相比，肯尼迪法官摇摆得厉害吗？下面这张表展现了这些大法官意识形态最保守和最自由年代的差别幅度以及意识形态变化的不确定程度。无论从差别幅度还是不确定程度看，肯尼迪都排第三，而摇摆得最厉害的是自由派大法官金斯伯格。这样看来，和他的同侪比，肯尼迪的确堪称“摇摆票”。不过，我们还要看到肯尼迪是现任大法官中任职年数第二长的。随着其他法官任职年数的增长，很难说他们的摇摆程度不会超过肯尼迪。其实，与另两位曾任职罗伯茨法院，现已退休的大法官苏特（Souter）和史蒂文斯（Stevens）比起来，肯尼迪无论在意识形态立场的差别幅度还是不确定程度上都要远远逊色。
表2 现任大法官的立场变化幅度
那么，在现任首席大法官罗伯茨领导下的美国联邦最高法院有没有日趋保守呢？我们不妨先来看看图3描绘的9位现任大法官的意识形态立场变化。从这张图来看，包括肯尼迪在内，现今罗伯茨法院的绝大多数法官的意识形态立场似乎都变得日趋自由。实际上，自2005年罗伯茨成为首席大法官以来，现任大法官中除了保守派的阿里托法官变得更加保守之外，其他无论保守派、自由派还是中间派的大法官，立场都日趋自由。
图3 现任大法官意识形态立场演进
在这种大法官意识形态立场集体转向自由的趋势下，好像很难想象法院的整体立场会趋于更加保守。为了验证这一点，清澄君又查询了美国联邦最高法院数据库中有关判决意识形态倾向的数据。通过观察罗伯茨法院历年判决中，倾向自由主义立场判决占整体判决数的比例，清澄君的确发觉罗伯茨法院变得日益自由，而非相反。下图就展示了这一趋势，实际上在刚过去的2014开庭期，罗伯茨法院表现自由主义立场的判决占判决总数的比例是自1965年以来最高的（New York Times, The Roberts Court’s Surprising Move Leftward）。从近来以支持奥巴马医保法案的判决（NFIB v. Sebelius；King v. Burwell）和将同性恋合法化的判决（Obergefell v. Hodges）为代表的一系列判决中，人们也能感觉到联邦最高法院的这一自由化倾向。
图4 罗伯茨法院自由主义判决比例
究竟是什么因素使得美国联邦最高法院变得更加自由化起来呢？或许这与美国社会整体意识形态朝自由化方向变化有关。盖洛普民意调查显示：自1992年调查开始以来，美国持自由主义立场的人口比例逐渐升高。
图5 盖洛普意识形态民意调查
而根据英国《经济学家》杂志的分析，美国联邦最高法院的判决很少会大幅度超越公众意见，“在作出带来重大社会变化的判决之前……大法官们似乎总是乐于见到至少半数的美国人愿意接受这种变化”——无论是1954年废除公立学校种族隔离的Brown v. Board of Education案，1973年允许堕胎的Roe v. Wade案，还是2015年将同性婚姻合法化的Obergefell v. Hodges案（The Economist, The Supreme Court: Change is Gonna Come）。
图6 民意与判决（来源：The Economist）
美国联邦最高法院的大法官靠谱吗？清澄君不知道如何回答。尽管以上我们探寻了肯尼迪法官是否比奥康纳法官更保守，探寻了他的意识形态立场是否更加不确定，探寻了他的立场是否变得更为自由，也探寻了罗伯茨法院整体是不是日趋保守，并且得出的结论与何法官不尽相同。但是，我们难以回答大法官到底是不是“靠谱”，因为我们对什么叫“靠谱”的法官，以及怎么来衡量法官“靠谱不靠谱”，仍然缺乏共识。也许，正如何帆法官所言，肯尼迪大法官在意见对立最突出的5比4判决中，大多数时候站在了保守派这边，但这也还不足以证明肯尼迪大法官日益趋向保守，毕竟在罗伯茨法院中，5比4的判决数量只占不到1/4（23.84%）。况且，何法官指出的2007-2008年开庭期中肯尼迪法官的两项判决，也都显示了其自由主义的倾向。即便其真的立场日趋保守，也不等于肯尼迪就是一位不审慎、不靠谱的法官。无论保守还是自由，都不过是一种意识形态的偏好，没有理由成为判断法官工作态度或者工作能力的标准——就像有人好甜，有人好咸。在此，清澄君依然只愿能多提供一个视角来观察这个世界的天容海色。
清澄君曰：
美国联邦最高法院的大法官们普遍带有政治意识形态色彩，这是不争的事实。但是，这绝不意味着联邦最高法院的审判缺乏独立性，受到政治干预。美国的联邦法官们，不仅享受着终身任职、不可减薪等三权分立体制下保障司法独立的寻常特权，还不会受到大陆法系常见的科层制司法体系的束缚，大概可以称作是这世界上最为独立的一种职业了。大法官尽管由总统提名，但一经任命，总统便再无控制大法官判决的余地。总统也许可以找到与自己立场相似的人来做法官，却无法将自己的立场塞给法官，即便自己任命的大法官全然背离自己的政治路线判案，总统也只有干着急了。这方面，历史上有名的例子是首席大法官沃伦（Warren），尽管其由共和党总统艾森豪威尔提名任命，并曾长期出任共和党公职，但上任首席大法官之后，沃伦的政治立场却发生大转变，美国社会一系列重要的自由主义变革正是始于其任职首席大法官期间。在背反任命者的政治立场方面，沃伦可算典型，但绝非孤例。按马丁—奎恩指数看，由保守派的里根总统任命的奥康纳法官和肯尼迪法官的政治立场也变得越来越倾向于自由派。实则，刚刚过去的2014-2015年开庭期中，在大约一半的投票结果为5比4，并且展现了自由主义立场的判决中，至少有1位肯尼迪以外的、由共和党总统任命的保守派大法官站在支持自由主义的多数派一边（New York Times, The Roberts Court’s Surprising Move Leftward）。这种在具体案件中出现的政治意识形态摇摆，可谓屡见不鲜。根据马丁与奎恩两位教授的研究，其实，在奥康纳法官之前，美国联邦最高法院中持有那关键性第5票的法官并无多大定数，换句话说，许多法官都可能处在摇摆之中。归根到底，高度强调法官独立的美国联邦司法体系的制度构造，原本就难以避免法官的变卦与摇摆。
如果说按照自己确信的立场判决是“任性”，那美国的大法官们还真是一群任性的人。并且，这种任性正是制度设计的题中之意。也只有在法治的制度经得起推敲、捶打的地方，法官才能任起性子来。倘若到权贵插手、小吏讹诈、草民愤怨，弄不好还要喋血法院的地方，又哪里容得下法官的任性呢？就连辞职都可能由不得法官的性子——还得看领导受理不受理。这样看来，法官能不能任性，还真是法治成不成功的试金石。
不过，再任性的人也生活在时代的大潮之中，也会受这大潮的冲刷——或者至少是浸濡，因而也会改变性子。只是，有足够空间任性的人，他转变性子必定也是任着他的性子的。法律的稳定与演进，恰在这任着性子的转变之中，实现了微妙的平衡。而那些立场摇摆的法官或许正是这种平衡最有力的推手——无论总统们喜欢他们，还是不喜欢他们。
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