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2月1日消息，今日央视新闻聚焦e租宝非法集资一案，对犯罪嫌疑人“e租宝”平台实际控制人、钰诚集团董事会执行局主席丁宁、总裁张敏进行问话，详细披露骗局详情。

隔日面包财经公众号推送的一篇《是谁让e租宝500亿骗局畅通无阻？看图找真相！》火爆网络（现已被删贴），该文章细数央视播放过的e租宝广告和对总裁张敏进行过的采访，文末直接质问央视：到底是为民请命、大义凛然的权威媒体，还是助纣为虐的帮凶？一时将央视等曾为e租宝宣传广告的媒体推上了舆论的风口浪尖，有网友呼吁受害者应追究央视等媒体的相关法律责任，即便公安不受理，必要时甚至可以提起刑事自诉。

法律解析

通过新闻的披露，e租宝自建资金池，借壳公司投放招标，同时将吸收的资金大量用于公司职员挥霍或投放广告，其构成集资诈骗应该是八九不离十了。而有意思的是：《刑法》第二百二十二条有一条冷门的虚假广告罪——广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条还专门针对非法集资的广告问题作了细化规定：广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（四）其他情节严重的情形。

央视等曾为e租宝卖广告作宣传的媒体自然是属于广告发布者，那么他们的行为构成该罪吗？

是否有违国家规定？

该罪客观方面明确规定了一个前提，那就是“违反国家规定”。国家规定一词，十分宽泛，但若不算个别行业的细则规定，仅具体到广告管理方面，则当数2015年新修订的《广告法》。而《广告法》第二十五条规定，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。从这点上来看e租宝发布的广告——“易享生活，易享人生”、“举手之间，财富尽揽”的宣传语，虽然并未对风险进行合理提示，但也没有作出保本承诺，似乎勉强符合广告法的规定。

然而《广告法》第三十四条规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”那么，面对e租宝砸大价钱钱投放的广告，央视等发布媒体是否有进行仔细的核对，在这里我们不得而知。不过需要注意的是，e租宝一直自称自己是A2P平台，具体而言就是互联网金融与融资租赁的结合，是一种新的运营模式，目前没有相关的统一的标准或是相应的准入门槛。笔者好奇的是，央视等媒体面对此类新兴行业和开展新业务的公司是如何进行资质审查的呢？我们自然不可能要求央视等媒体对e租宝进行尽职调查，但在相关行业标准和运营资质尚未规范的情况下就发布e租宝的广告，是否也有点过于草率轻忽？而这是否可以认定为违背了《广告法》规定的审核义务呢？

是否涉及虚假宣传？

如果说光凭“e租宝”十几秒的广告尚不足以认定其涉及虚假宣传，那么其下属频道多对其总裁张敏进行的多次采访要如何认定呢？CCTV2《交易时间》栏目曾对张敏的采访，在采访结尾，节目中更出现了e租宝的网站画面；而CCTV证券资讯频道《投资理财》栏目接连两期邀请张敏做嘉宾，节目合计时长约半小时。在节目中展示了e租宝的“风险控制措施”和“投资模式优势”，可以说这样访谈节目的宣传效果早已超越了那十几秒广告。而其从现在所披露的事实来看，其之前在访谈环节中所展示的e租宝的“风险控制措施”和“投资模式优势”均是骗局，与其实际运营严重不符。那么让e租宝在访谈节目中大肆宣传自己，是否属于发布虚假广告的一种形式呢？笔者认为，结合《广告法》第二条理解：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。笔者认为，在访谈节目中大量介绍自己公司及其业务产品，其带有一定直接或间接推销的商业目的，实际上属于商业广告活动的另一种表现形式。

但虚假宣传不仅仅是客观行为和结果上的，对于发布者来说，是否有虚假宣传的故意才是认定其是否构罪的关键。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。可见“明知他人实施非法集资犯罪”实际上是认定共犯的条件，而非认定“虚假广告罪”本身的主观要件。而虚假广告罪的主观故意，应是对广告内容本身为虚假应当或实际有所认识，仍积极追求或放任。如此理解，才不至于苛责广告发布者承担其不可承担的审查义务，过分加大其成本，进而制约广告行业的发展。应该说，即便央视等媒体存在审查上的过失，但也难以认定其具备认识到广告存在虚假成分仍予以发布的故意——毕竟泱泱大国的官媒体焉有故意害民之心？而从司法实践来看，实际上，电视台或是其他发布广告的传媒被控告该罪非常罕见，除了重庆有一例电视台发布虚假医疗广告，相关负责人被追究刑责的报道外，极少见到相关报道，而在裁判文书网中更是找不到相关司法判例。可以这么说：在实践中关于广告经营者和广告发布者承担刑事责任的条款在某种程度上是被架空的。这也许是为何虚假广告可以在各路媒体大行其道的原因——盖审核不严却又难追责耳。

是否可以向广告发布者追偿损失？

无论是因为法不责众也好，犯罪故意难以认定也好，如今看来，是不大可能追究相关发布e租宝广告的媒体相关刑事责任的。那么问题来了，有网友提出，e租宝将非法集资的“赃款”用来支付广告费，公安机关应该要求相关媒体将赃款退还给受害者。实际上，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中第十一条规定了，“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如果属善意取得，则不再追缴。”虽然非法集资的解释中并没有相关规定，但集资诈骗本质上仍是诈骗，该司法解释所反映的“善意取得不再追缴”的原则是可以类推适用到集资诈骗中来的。故电视台和传媒平台实际上是在不知情的情况下通过合法形式收取了广告费用并发布广告，应属于善意取得，无法被追缴。

那么即便不能要求其退缴赃款，那是否完全没有责任呢？《广告法》第五十六条规定，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。因此，要求其承担连带责任，这里仍然面临着主观方面的认定问题。实际上，在三鹿奶粉事件爆发期间，就曾有人对电视等宣传过广告的媒体提起过诉讼，但基本都是不予立案或败诉收场。笔者认为，应该确立一定的认定标准或是举证规则，如要求广告经营者和广告发布者自证其已按法规要求尽到基本的审核义务，否则消费者可要求其与进行虚假宣传的广告主承担连带赔偿责任。说实话，笔者蛮期待是否有人会就此提起相关公益诉讼，通过这样一种理性的维权形式推动传媒广告行业的审核机制改革，也未尝不是一件好事。

结语

e租宝事件给受害者上了一课：但笔者认为更需要给我们的媒体，尤其是广告发布者上一课：对于投资者而言，信广告不如信自己，学习对投资项目进行仔细审核，排除风险是一门不具有强制性的必修课；然而对于广告发布者而言，对广告主的资质及其宣传内容的真实性进行有效审核，却是带有强制性的法定义务，也只有通过强化审核责任，才能让广告业不被骗子拉下水，再度沦为非法集资等犯罪的帮凶。

实习编辑/李阳

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