文/何东闽 金诚同达律师事务所
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所谓提单并入条款，是指是租船合同的出租人（一般也是提单项下的承运人）在提单上载明将租船合同中约定的权利义务并入提单，使租船合同内容可以约束承租人以外的提单持有人的提单条款。
国际贸易中，一般而言，在根据租船合同签发提单的情况下，船东具有双重身份：对于承租人而言，船东是出租人，受租船合同的约束；对于非租船合同当事人的其他提单持有人而言，船东是承运人并受提单约束。
当提单持有人与承租人一致时，调整船东与承租人法律关系的依据是租船合同，提单作为收货凭证存在，不具有合同依据的法律性质。而当提单持有人并非承租人时，船东与其他承运人之间的权利义务受提单调整，而与承租人之间的权利义务则仍受租船合同约束。此时，船东同时受两份合同的约束。如果两份合同之间的条款存在不一致甚至冲突的情况，则船东可能会因为两份合同内容不一致而承担额外的风险，甚至出现无论如何行为必将违反两份合同其中之一的尴尬处境。而现实中多数提单具有流通功能，导致承租人与提单持有人不一致的情况极为常见，船东的法律风险也随之增加。因此，为了避免受两份内容不一致的合同约束从而需要承担额外的法律风险，船东往往在根据租船合同签发的提单中订入并入条款。
从法律关系角度看，船东既是租船合同法律关系中的出租人，又是提单法律关系下的承运人。在不同的法律关系下，船方的法律地位有所不同。鉴于司法实践中，对提单并入条款的效力产生争议的双方当事人一般为承运人与提单持有人，故本文统一使用承运人的说法指代租船合同的出租人及提单项下的承运人。此外，为行文方便计，下文中承租人以外的其他提单持有人统一以提单持有人概称之。
实践中，基于《纽约公约》的强大影响力，出租人与承运人之间往往在租船合同中设置约定条款，以解决潜在纠纷。此时，承运人往往倾向于将仲裁条款并入提单。因此，当提单持有人与承运人发生争议时，由于提单持有人并未实际参与约定仲裁条款，租船合同约定的仲裁机构是否对案件具有排他性管辖权，往往成为案件争议焦点之一。
因此，本文结合我国司法实践的相关案例，就并入提单的仲裁条款效力以及我国司法裁判口径，进行梳理总结。
一、提单持有人质疑仲裁并入条款效力的方式
提单持有人质疑并入条款的效力，在现实中主要有以下三种方式：
第一，在承运人向租船合同选定的仲裁机构申请仲裁时，提单持有人向该仲裁机构提交管辖权异议。
第二，提单持有人直接向有管辖权的法院（通常是其本国海事法院）提起诉讼。此种情况下，承运人往往以提单已并入仲裁条款为由提出管辖权异议。
第三，在承运人向法院申请承认与执行仲裁裁决时，提单持有人以仲裁并入条款无效为由申请法院不予承认执行该仲裁裁决。《纽约公约》第二条第一款规定：“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。”据此，仲裁当事人之间存在合法有效的仲裁条款是内国法院承认与执行该裁决的先决条件，也是提单持有人挑战仲裁并入条款效力的最后一道屏障。
二、我国法院对仲裁并入条款无效认定理由的总结
我国《海商法》第95条规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”
据此，从原则上讲，我国法律是认可并入条款的效力的。然而，由于该条规定失之笼统，并未规定并入条款有效的要件，因此，目前司法实践中的主流观点是，可以认定提单并入条款有效，但并入条款并不意味着租船合同的全部条文均当然并入提单。例如，仲裁条款是否有效并入提单，仍需受到合法性的审查。
最高人民法院《涉外商事海事审判实务问题解答》第98问“提单中并入条款对提单持有人的效力如何？”的解答为：“租船合同条款有效并入提单后，承运人和提单持有人（非托运人）的关系属于提单运输法律关系，而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示，租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单，否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。”
尽管在最高院的《解答》中，给予仲裁条款有效并入提单的空间，但在司法实践中，我国各级法院鲜有判例支持并入提单的仲裁条款的效力。目前，法院认定仲裁条款未并入提单的理由主要有：
（一）并入条款未明示包含仲裁条款
航运实务中，部分承运人会出具简式提单，载明提单“与租船合同一并使用”，或者在提单正面订入运费条款，即“运费和其他所有条件按租约办理”，或者概括并入条款“该租约中所有条款、条件与免责都将适用并管辖本次运输”。由于此类并入条款均未在提单中明确租船合同包含仲裁条款，故我国法院认定租约仲裁条款未有效并入提单。
例如，2008年11月25日，最高人民法院在其出具的《关于杭州龙达差别化聚酯有限公司诉永吉海运有限公司、舟山市永吉船务有限公司海上货物运输合同仲裁条款效力问题的请示的复函》（﹝2009﹞民四他字第33号）中表示，本案提单正面记载：“本次运输依照船东与租家订立的租约条款进行，该租约中所有条款、条件与免责都将适用并管辖本次运输。”该提单并入条款并未明确记载租约中含有仲裁条款。该租约中的仲裁条款未能有效并入提单，对提单持有人无约束力。
【典型案例】
1.外迪爱慕航运有限公司（YDMSHIPPINGCO.，LTD）与江苏华建能源集团有限公司海上货物运输合同管辖权异议再审案（最高人民法院，﹝2013﹞民申字第69号）
2.拉雷多海运公司、山东省轻工业供销总公司海上、通海水域货物运输合同纠纷管辖民事裁定案（天津市高级人民法院，﹝2016﹞津民辖终108号）
3.天津大亚国际物流有限公司、中成新星油田工程技术服务股份有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案（天津市高级人民法院，﹝2013﹞津高立民终字第0098号）
4.阳光自豪控股有限公司、重庆红蜻蜓油脂有限责任公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案（湖北省高级人民法院，﹝2017﹞鄂民辖终31号）
（二）仲裁并入条款未于提单正面体现
我国法院认为，提单背面条款为承运人出具的格式条款，未经当事人协商，不得对提单持有人发生拘束力。
2006年12月21日《最高人民法院关于上诉人利比里亚·利比里亚力量船务公司与被上诉人中国·重庆新涪食品有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示的复函》（﹝2006﹞民四他字第26号）指出：“该仲裁条款是在提单背面记载，而未明确记载于提单正面，不应视为有效并入本案提单。”
2010年12月22日，《最高人民法院关于鞍钢集团国际经济贸易公司诉格林福特有限公司海上货物运输合同纠纷仲裁条款效力问题的请示的复函》（﹝2010﹞民四他字第70号）指出：“涉案租船合同仲裁条款因未在租船提单的正面予以明示，故亦未产生有效并入提单的法律效果，不能约束提单持有人。”此外，在2006年1月6日出具的﹝2006﹞民四他字第49号《复函》中，最高院也表示：“涉案提单背面记载的有关并入的格式条款并不能构成租约仲裁条款的有效并入。”
【典型案例】
1.中国银行股份有限公司运城市支行与艾萨航运有限公司管辖裁定案（山东省高级人民法院，﹝2015﹞鲁民辖终字第448号）
2.重庆红蜻蜓油脂有限责任公司与白长春花船务公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案（湖北省高级人民法院，﹝2015﹞鄂民四终字第00194号）
（三）并入条款未明示租船合同当事人与签订时间，属于约定不明
2009年02月24日，《最高人民法院关于原告太平洋财产保险股份有限公司上海分公司诉被告太阳海运有限公司、远洋货船有限公司、联合王国保赔协会海上货物运输合同纠纷管辖权异议案请示的复函》（﹝2008﹞民四他字第50号）指出：“本案提单为租船合同项下的格式提单，提单正面虽然载明租船合同仲裁条款并人本提单，但并没有明确记载被并入提单的租船合同当事人名称及订立日期，属于被并入的租船合同不明确，被告主张租船合同中的仲裁条款并入提单没有事实依据，提单正面并入租船合同仲裁条款的记载不产生约束提单持有人及其保险人的合同效力”
【典型案例】
1.中国银行股份有限公司运城市支行与海洋力量二世特别海事公司管辖裁定案（山东省高级人民法院，﹝2015﹞鲁民辖终字第449号）
2.中国银行股份有限公司运城市支行与艾萨航运有限公司管辖裁定案（山东省高级人民法院，﹝2015﹞鲁民辖终字第448号）
3.重庆红蜻蜓油脂有限责任公司与白长春花船务公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案（湖北省高级人民法院，﹝2015﹞鄂民四终字第00194号）
4.中铁物总进出口有限公司与里约蒙特乌诺公司、川崎汽船株式会社海上货物运输合同纠纷案（青岛海事法院，﹝2014﹞青海法海商初字563—1号）
（四）提单持有人未知悉并入条款指向的租约内容
2006年6月2日，《最高人民法院关于对韩进船务有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案请示的复函》（﹝2005﹞民四他字第53号）指出，本案所涉提单虽然在正面载明了“与租船合同一并使用”，且在背面条款中载明了“提单正面所注明的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单”，但韩进船务有限公司不能证明其提交的包运合同就是提单所载明的租船合同，而且该包运合同的当事人并非韩进船务有限公司，因此应认定该包运合同没有并入提单，包运合同文本中的仲裁条款也没有并入提单，韩进船务有限公司与广东富虹油品有限公司之间不存在书面仲裁协议或者仲裁条款，韩进船务有限公司提出承认和执行仲裁裁决的请求，不符合《纽约公约》第2条的相关规定。
【典型案例】
1.阳光自豪控股有限公司、重庆红蜻蜓油脂有限责任公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案（湖北省高级人民法院，﹝2017﹞鄂民辖终31号）
2.中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司诉波纳菲德航运公司、三善株式会社海上货物运输合同纠纷案（天津海事法院，﹝2012﹞津海法商初字第811-2号）
3.中铁物总进出口有限公司与里约蒙特乌诺公司、川崎汽船株式会社海上货物运输合同纠纷案（青岛海事法院，﹝2014﹞青海法海商初字563—1号）
（五）提单持有人明示同意可认定其受并入提单的仲裁条款约束
2009年11月04日，最高人民法院在《关于上诉人武钢集团国际经济贸易总公司与被上诉人福州天恒船务有限公司、被上诉人财富国际船务有限公司海上货物运输合同纠纷管辖权异议一案的请示的复函》（﹝2009﹞民四他字第36号）中指出：本案所涉提单背面条款第1条规定：“正面载明日期的租约中所有条款、条件、特权与免责，包括法律适用及仲裁条款都再次明确并入提单。”武钢集团国际经济贸易总公司作为正本提单持有人，虽未参与租约的签订，但明确承认该并入条款的效力。据此，应认定涉案租约中的仲裁条款有效并入提单。
综合上述司法观点与司法裁判口径，笔者认为，在我国，仲裁条款有效并入提单实际上需要提单持有人明示同意受仲裁条款的约束，该标准实际上将并入提单的仲裁条款视为承运人的要约，将提单持有人的明示同意视为承诺，实际上仍是当事人协商一致订立仲裁条款的法律范式。
三、对我国提单持有人的启示
实践中，各国法院认定仲裁条款有效并入提单的标准宽严不一。例如，我国法院采取的是严格标准，在英美法国家，标准则相对宽松。这导致我国外贸企业在实际业务开展过程中，经常需要面对不同宽严标准的仲裁并入提单条款，造成了一定的混乱。
对我国提单持有人而言，实践中有效应对并入提单仲裁条款的策略主要有：
1.如果提单持有人主动向承运人主张权利，可以直接向我国有管辖权的海事法院提起诉讼。
2.如果承运人在租船合同约定的仲裁院申请仲裁，应当提出管辖权异议，质疑仲裁条款未有效并入提单。如仲裁庭未支持管辖权异议，也应当积极参与仲裁庭审工作，最大限度维护本方利益，也可以在仲裁过程中了解对方立论点与核心证据。
3.如承运人获得有利裁决，向中国法院申请承认执行外国仲裁机构作出的生效裁决，提单持有人应当以双方不存在有效仲裁条款为由，提出抗辩，请求法院不予承认与执行该仲裁裁决。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313