文/冉瑞雪 黄胜 黄彩如 科文顿·柏灵律师事务所

来源/微信公众号 科文顿全球法律资讯（Covington_China）

2015年2月23日，美国国际贸易委员会（U.S International Trade Commission, “ITC”）发布一个试行方案，其目的在于更快速有效地认定新产品或规避设计产品是否落入已发布的救济命令，包括排除令（exclusion order）、禁止令(cease and desist order)或同意令(consent order)的保护范围。

近年来，对于未纳入ITC调查程序的新产品和规避设计产品是否落入ITC发布的救济命令范围这一常见问题，知识产权权利人和进口商之间往往存在较大的争议。双方产生争议的原因是在ITC发布的救济命令中，例如排除令，通常只会列出谁的侵犯哪些专利的什么产品，此处产品仅有通用名称，而不是具体的产品型号（若排除令限于特定的型号，可能会导致侵权产品通过修改型号而不是技术特征便进入美国）。若是有产品在337调查阶段已经被认定为不侵权，排除令可能会有专门的一段内容说明某些产品不受排除令的约束，例如，烧烤炉案（337-TA-895）中的有限排除令便是如此。但是在337调查结束以后才作出的新产品或规避设计产品，往往与337调查涉诉产品相似，容易被海关或者知识产权权利人认为应当受到排除令的约束，而生产商或进口商则认为其设计已经避开知识产权权利人的知识产权，因而产生分歧。

实践中部分进口商请求海关作出侵权认定，但由于海关程序属于单方程序，无需知识产权权利人参与，海关可在知识产权权利人不知情的情况下即作出决定，导致知识产权权利人非常不满；囿于海关在侵权判断方面的专业局限性，其决定的效力较差，即使海关认定不侵权，知识产权权利人可以通过ITC的执行程序或者法院诉讼认定侵权成立，这对进口商来说也是一个潜在的隐患。此外，部分进口商会请求ITC启动咨询意见程序(advisory opinion proceeding)，由ITC判定是否侵权，尽管知识产权权利人有权参与，但由于该程序没有法定的审结期限，持续时间不确定，也被进口商和知识产权权利人所诟病。基于此，美国的进口商和知识产权权利人均希望ITC能提供及时、透明、有效的解决方案。

针对这种实践的需求，ITC发布该试行方案，对现有的变更程序（modificationproceeding）和咨询意见程序进行修改，以提供更快更透明的程序处理ITC的救济命令发布之后，新产品或规避设计产品是否受到这些救济命令约束的问题。值得注意的是，该试行方案并不影响美国海关的现行知识产权保护措施。

一、现有制度

此试行方案直接利用了现有的ITC制度下变更程序和意见咨询程序，在现有制度基础上进行了微调。下表列出了这两项现有制度的基本情况。

二、试行方案对现有制度的改革及其影响

首先，该试行方案明确规定了在ITC救济命令发布以后规避设计产品或新产品可以选择变更程序或意见咨询程序。之前虽然也可以利用这两个程序处理该问题，但是根据根据ITC的规则，这两个程序并非为了该问题而设，而是人们利用ITC可以变更救济命令以及提供是否违反救济命令的咨询意见的规则，处理新产品或规避设计产品能否进口的问题，毕竟不如如今明正言顺，也因此可以预期以后通过申请这两个程序处理新产品或规避设计产品是否侵权的问题的请求通过的可能性变大。这将会提升变更程序的重要性——以前这个程序很少被用于处理规避设计的问题。

其次，该试行方案明确了ITC在变更程序和咨询意见程序针对新产品或规避设计产品的裁决意见作出的时间。根据此次试行方案，具体的处理机构和裁决作出时间因事实和法律问题的比重不同而有不同，可分为：

以前，由于咨询意见程序没有法定的期限安排，导致一些当事人不愿意选择咨询意见程序。如今，上述期限的安排让当事人对在337调查结束后通过ITC程序获取新产品或规避设计产品是否侵权的裁决，可以预期大概的时间，利于配合商业上的安排；另一方面，ITC在初步筛选时，根据涉及问题的法律和事实问题的比重不同，分配给不同的部门处理，可以从某种程度上降低某些进口商和权利人的相关法律费用。

第三，此次试行方案明确了变更程序和咨询意见程序都是双方程序（interpartesproceeding），而非单方程序，并且程序的进行都记录在案，解决了海关执行程序的单方性问题以及很多时候程序没有记录在案的问题。

第四，值得注意的一个细节是，此次ITC试行方案明确规定在变更程序中，不需要证明新产品或规避设计产品已经进口。这可以让当事人在新产品或规避设计产品研发和市场开发的更早阶段申请变更程序，节省部分成本。

综上，此次试行方案明确新产品或规避设计产品的问题可以通过变更程序或咨询意见程序处理，这让受到ITC的救济命令不利影响的当事人在寻求新产品和规避设计产品的有利裁决上有了更多的机会和选择；此外，此次试行方案确定的时间表也有利于吸引更多的公司选择这两种程序；最后，以前多利用咨询意见程序寻求新产品或规避设计产品的不侵权认定，但是结果无法上诉，如今可以确定ITC也支持通过变更程序解决新产品或规避设计产品的侵权认定问题，而且该结果可以上诉至美国联邦巡回上诉法院。

三、试行方案对中国企业的影响

近年来，部分中国企业遭受了来自ITC发布的普遍排除令的不利影响，被迫放弃了美国市场。今后，因各种原因没有参加原来的337调查程序或参加了337调查程序但没能及时作出规避设计产品的中国企业也可以充分利用ITC发布的更加透明、快速的变更程序或咨询意见程序，争取ITC将自己的新产品或规避设计产品明确排除在普遍排除令之外的裁决。

对于那些受到有限排除令或同意令约束的中国企业来说，如果没能在337调查程序中及时完成规避设计产品，也可以在337调查程序结束之后，利用变更程序或咨询意见程序，获得对规避设计产品的有利裁决，进而有机会将该产品进口到美国市场。

实习编辑/雷彬

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