我们处在一个市场经济飞速发展的社会环境中，资本依靠流转、交易循环进行着积累。我国社会主义市场经济将“诚实信用”原则封为圭臬，可即便如此，“欺诈”在交易中也时有发生。这里的“欺诈”是指在交易过程中存在虚假，然而交易“欺诈”是否构成犯罪，构成何罪就要深入研讨。

交易中存在欺诈，可以表现在诸多方面，譬如“噱头营销”，简而言之就是找个噱头进行商品销售；又譬如“巧立名目”收取商品对价……但很多时候，只有当欺诈围绕商品进行时，才会触及法律的敏感神经。我们按照欺诈内容划分主要可以分为以下两个部分：其一，涉及商品的内在；其二，涉及商品的外在。

 

所谓涉及商品的内在主要是指商品的质量、功能等是否与宣称的一样，这是由商品本身的属性来决定的，与市场环境无关。所谓涉及商品的外在属性，主要指的是商标、价格等等，这些东西与市场有关，然而有时候，销售者也会对此进行假冒。在对待交易欺诈时，我们不能将其全部定义为犯罪，而是应当从行为本身、法益侵害等各个方面综合考虑来判断行为罪与非罪、此罪与佊罪的问题。

一、噱头营销行为的认定

噱头营销是指制造能吸引消费者注意力的促销名头，以提高营销利润的营销方式。在市场中，噱头营销的案例简直是数不胜数，诸如“跳楼价销售”；又如“最后三天清仓大甩卖”；再如“双11狂欢购”等等，这些都是惯用的噱头。然而，噱头不一定是真实的，可能是虚假的。譬如前面说到的，“最后三天清仓大甩卖”，结果到了第四天，商家还在用同样的“羊头”卖着同样的“狗肉”。又如“跳楼价”并没有人真的跳楼来买。但是现实却是，并没有人被定罪量刑。

当然，现实层面如何我们可以不去管它，从理论上看，噱头营销也不能被认定为诈骗罪。原因在于，一方面，噱头营销的落脚还是在营销上，并不是噱头，噱头是为营销服务的；另一方面，噱头营销所涉及的仅仅是吸引消费者，使其自由选择提供的商品，对于商品本身没有任何引人误解的宣传，所以，顾客购买商品由其自己了解商品，自己决定。可以说，噱头营销只是吸引人的一种手段，而非骗别人财物的方式。

二、变相收取商品对价行为的认定

当卖家“巧立名目”，变相向买家收取商品对价的行为，笔者认为不构成犯罪。但是在税收上若以此来偷、漏税，则可能违反税法，也可能成立税务类犯罪。

笔者试举一例，以阐述何谓“巧立名目”变相收取商品对价的行为：卖家向买家推销纪念品时对买家说，“这套纪念品是赠与你的，但是我们要收取保价费、邮寄费、过户费等等。”

其实，赠与与买卖是容易区分的。我国《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”因此，在赠与过程中最显著的特点就是“无偿”，即受赠人无给付义务而获取赠与人的物。而何为买卖？《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，普通的买卖行为的现实化表现就是一手交钱一手交货。那么在一场交易环节中，卖家“巧立名目”，变相以其他收费内容向买家收取商品对价也应当认为是正常的买卖。

虽然在交易过程中，行为人宣称商品是赠与的，但是却要收取一定的费用，对于有完全行为能力的人而言，其就会考虑支付的价格与商品的价值之间是否匹配，如果物超所值或者自认为值这个价，那么买家才会支付所设名目的价格。但如果不值这个价或者自认为自己无此需求的，那么即便是名副其实的赠与也未必会接受，更不要说还要为此支付一定量的货币。因此，在这种“巧立名目”变相收取商品对价的行为实际上就是买卖。

 

虽然在交易中“巧立名目”被视为是一种欺诈，但是这种欺诈并不会使正常的有完全行为能力的人误入歧途，从而简单认为此商品确实是赠与而不是买卖。因此，笔者认为，这种巧立名目变相向买受人收取商品对价的行为不能认定为诈骗罪。

当然，在后续的征税环节，因各税种名目的不同，所涉及税率也差异巨大，若以自己所巧立的名目来报税，可能会触及税务类有关的犯罪。因为在此情形下，以其他名目收取商品的对价，其涉及的税费可能在税基计算以及税率上会有所不同。譬如在销售货物的税率是17%，若改成赠与，则这部分税可能会被避掉。若将对价以邮寄费的形式收取，而邮电通信业的税率是3%，则两者存在巨大的税率之差。再或者，以保价费收取对价，实际上也是在进行避税。因而，“巧立名目”向买家收取商品对价，在税收上可能存在违法或者税收类犯罪。

三、围绕商品进行“欺诈”交易行为的认定

当交易欺诈已然成为一个不和谐甚至是屡屡挑战“诚实信用原则”这一帝王条款的现象时，我们应倾注我们的目光，考虑该如何动用法律武器去压制它的嚣张气焰。

我国《消费者权益保护法》第20条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”此外，从《反不正当竞争法》来看，该法第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”因此，将虚假内容进行区分可以划分为商品性质本身的虚假和商品性质之外的虚假。

（一）商品性质本身的虚假所涉罪名的界分

对商品性质本身的虚假可以包括商品的质量、制作成份、性能、用途和有效期限。对于该部分主要有三个罪名可供参考。首先是虚假广告罪，我国《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其次是生产销售假冒伪劣产品罪，我国《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，……”最后是诈骗罪，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使得被害人基于错误认识继而处分财物，行为人占有财物而被害人遭受财产损失。

1、诈骗罪与销售假冒伪劣产品罪的界分

在销售假冒伪劣产品罪的罪状描述中，“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”，其实质上也是一种骗。但尽管如此，销售假冒伪劣产品罪仍与诈骗罪有不同。

首先，在主观目的上，销售假冒伪劣产品罪中行为人主观上是为了销售产品，只是为获取最大化的利润，而在产品中掺杂掺假，以假充真，以次充好甚至是以不合格产品冒充合格产品。而诈骗罪却并非如此，其主观上是为了非法占有财物，亦即想“空手或者轻手套白狼”，其并非是想通过真实的交易活动来获取财物。

其次，在客观行为上，销售假冒伪劣产品罪主要是在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好，以不合格冒充合格，但销售的假冒伪劣产品起码在一定程度上是具备行为人所对外宣称的部分质量、性质、材质或者是功能。然而诈骗罪却并非如此，其往往用完全与对外宣称的性质、材质、功能等搭不上边的东西来冒充，以此来非法占有他人的财物。

再次，在侵害法益上，两者也具有极大的不同。销售假冒伪劣产品罪与诈骗罪虽然都会对消费者的财产造成一定的侵害，但两者所侵害的主要法益是不同的。销售假冒伪劣产品罪被归于刑法第三章“破坏社会主义市场经济罪”中，俨然立法者认为，销售假冒伪劣产品罪所侵害的主要法益是社会主义市场经秩序，而诈骗罪规定在刑法第五章侵犯财产罪中，所以应当认为诈骗罪所侵害的主要法益是财产权。

最后，两罪在构罪数额上也不同。我国刑法第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条规定，“诈骗罪中个人诈骗公私财物2千元以上的，属于‘数额较大’；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于‘数额巨大’。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于‘诈骗数额特别巨大’。

 

而反观销售伪劣产品罪，刑法规定”销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。“因此，可以看出，诈骗罪比销售假冒伪劣产品罪法定刑更为严苛。

2、诈骗罪与销售伪劣产品罪如何抉择

笔者认为，在司法适用的环节中，认定一个行为是诈骗罪还是销售伪劣产品罪需要从以下几个方面来综合考虑：

第一，是否存在交易。这个是区分诈骗罪与销售假冒伪劣产品罪最为重要的一环，有交易就是销售假冒伪劣产品，而无交易则是诈骗罪。如何判断是否有交易，主要看行为人对外销售时的宣称与产品本身性质之间的关系。当商品本身符合销售者对外宣称的材质、功能或者性质时，就说明虽然差，但起码有；当商品本身不具有销售者对外宣称的材质、功能或者性质时，就说明不是差，是压根没有，这种压根没有就属于谚语中的”空手套白狼“，其中并不存在交易行为。

第二，交易发生在何种领域？销售假冒伪劣产品罪只能发生在市场经济中，然而诈骗罪却无此限制。当然，我们在择取罪名的时候往往要考虑到行为发生的领域，因为这可能对不同的法益造成不同的影响，正如销售假冒伪劣产品罪，其发生在市场经济中，其对市场经济秩序造成破坏，使人们对交易产生信任危机，相较于买家所遭受的损失而言，刑法更倾向于修复已经破坏了的市场经济秩序。而诈骗罪并不必然发生在生产销售领域，一旦在市场中发生则其必然是一个虚假的交易，是一个”空手套白狼“的交易模式。买家支付的对价付诸东流，因此相比于市场经济秩序来说，各个买家所遭受的损失相较于市场经济秩序的破坏来说更值得刑法保护。

第三，在刑事司法领域中存在一个“量刑反制“的实践技术。所谓量刑反制系指即先根据案件的具体情节和后果等，大致判断此案应当适用的量刑幅度，再反观案件的定性，从而选择一种与先前确定的量刑幅度大致平衡的罪名，以实现罪刑相适应。一般而言，所有的定罪都是量刑的前提，不能定罪何来量刑？这仅仅是正向思维，我们有时需要反过来看待一些行为。从刑罚的目的上看，我们往往是通过对行为的定罪，给其施以一定的刑罚，让其为自己的罪行买单并不再犯罪，警醒社会大众不要犯罪。

 

也就是说，是一个”恶行——刑罚——善行“的模式，可以看到罪名是什么，怎么确定对行为人的改造、惩罚并没有多大作用，在我看来无非就是让其服法，让其从自身觉得自己的行为与所定罪名的罪状一致。因此，从逆向思维上看，我们就可以看出”量刑反制“需要先对行为人的罪行进行一个评价；再对行为人的行为进行解构来寻找到可以适用的罪名；最后在这些罪名中找到最为合适的罪名予以适用。那么在诈骗罪与销售假冒伪劣产品罪中也可以这样适用。当然，量刑反制也可以作为检验罪名适用是否正确的一个标准来加以运用。

3、诈骗罪、销售假冒伪劣产品罪与虚假广告罪

在诈骗罪、销售假冒伪劣产品罪中，势必存在行为人将虚假的商品作为优质品进行售卖的情节，那么既然是劣质品却高调宣称为优质品，这就是进行了虚假广告。刑法第222条规定的虚假广告罪的主体是特殊主体，即”广告主、广告经营者、广告发布者“，然而在市场经济中，行为人投放广告也就成了广告主，其虚假广告的行为也会触及虚假广告罪。

 

当销售者投放广告，将劣质的产品说成是优质的产品来骗销售者购买，消费者因此而盈利，因为投放虚假广告行为可以看做是销售假冒伪劣产品行为的手段行为，而销售行为是目的行为，应当按照牵连犯的原则，从一重罪论处。当销售者卖不值钱的假货，通过虚假广告，向社会大众宣称是非常昂贵的商品。然后在广告下面留下订购地址方式，行为人直接收钱发货，这种情况应当认定为行为同时触犯虚假广告罪和诈骗罪，根据想象竞合从一重罪的原则进行处罚。

（二）商品外在的虚假

除了前面提到的虚假涉及商品本身之外，虚假还可能涉及到商品的外在特征，譬如说商标，行为人通过贴牌的方式，在不知名的商品上贴上著名公司的商标以冒充著名公司的产品，对外进行销售。此举符合销售假冒注册商标的商品罪。

不仅如此，贴牌销售本身同样是一种”欺诈“，但其被规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪当中的，其与诈骗罪仍然在法益、行为以及领域分布上存在不同。如果仅仅是在商品的外在属性上产生欺诈而不涉及商品的内在属性，则笔者认为，这种情形应当仅认定为销售假冒注册商标的商品罪，而不能简单认定为诈骗罪，因为在本质上，消费者是为了交易。但如果不仅商标是假冒的，而且商品本身存在问题，则可以考虑诈骗罪、销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪这些罪名。

四、高价销售进价低的商品并不应构成诈骗罪

本文所指的高价销售进价低的商品仅指商品本身进价较低，而经营者的售价较高，但是商品具有经营者所描述的商品的内容，在商品实体及外部特征上并未欺骗消费者，仅在价格上被”虚假标价“。

（一）从判决案例中看，仅高价销售进价低的商品并不成立诈骗罪

在实践中，有很多人认为，价格欺诈也应当成立诈骗罪，正如吴加明检察官在《中国检察官》2012年第4期，《交易型诈骗与销售伪劣产品罪之界分--以上海市首例”电话购物诈骗案“为例》中提到：“判断交付标的价值与约定标的物差距是否较大。诈骗行为也可能向被害人交付具有通常功能的货物，但其价值相比于约定标的物差距较大，几乎可以忽略不计。”而其所举例子却是“声称是金佛像收取他人按黄金计算的钱款，实际交付的是铁制的镀金佛像。

 

铁制佛像相对于黄金佛像而言价值差距较大，应属于诈骗……再如用自来水冒充名贵白酒是诈骗……”不难发现，所举例子与所提论点之间并无支撑关系。论点在于提出高价销售进价低的商品，而论据却是将伪劣产品作为优质产品进行售卖，而非是将优质价低的产品当做优质价高的产品进行售卖。因此，对于高价销售进价低的优质商品是否构成诈骗罪值得深思。

比较下列两个案例：

案例一：原告赫谷公司自2011年9月起，以60元/盒（2012年1月后为65元/盒）的价格向三港公司采购“花旗o金竹康”等六个品种的“花旗”系列保健食品在上海地区销售。经营过程中，原告自行搜集大量上海市私人电话，以60岁以上的老年人作为目标人群，要求员工使用公司统一设计、制作的《旅游话术》等含有欺骗性的预设话术，以假冒的美国花旗集团、花旗银行等名义邀请老年人免费参加其组织的旅游活动，还谎称美国花旗集团成立于1832年，播放“花旗”系列产品相应治疗作用等宣传内容的视频或者ppt资料。

 

会销过程中，原告安排无行医资质的员工以“中医”的名义，现场为老年人把脉，对照公司之前要求老年人填写的《美国花旗旅游申请调研表》中所反映的疾病，相应的逐一“诊断”老年人所患疾病，并借机以898元/盒（2012年2月前为798元/盒）价格向老年人销售“花旗”系列保健食品，违法所得计1，263，030.95元。【2014年3月19日，中国法院网《上海赫谷生物科技有限公司诉上海市工商行政管理局不服工商行政处罚决定案》】

案例二：被告人程艳玲伙同“杨永奇”（另案处理）于2013年2月租下河北省石家庄市新华区杜北乡东营村富盛街17号民房，并于次月开始陆续雇佣李某、陆某某3、王某某1、张某某、王某某3、陆某某、王某1、胡某某、陆某某1、陆某某2、王某某、王某某2、刘某某（均已判刑）及被告人陆某乙、陆某丙、王某乙等数十人，采用冒充“中国人民银行金银货币管理局”、“收藏协会”工作人员等身份，并以“每件商品每月返利10%”及“一年后原价回购商品”为诱饵，向不特定人员拨打电话推销假金条、假金币及手表、字画等物品，从而对本市南浔区及全国各地的众多被害人实施诈骗（大多数被害人为中老年人）。

 

2014年6月，“杨永奇”又在河北省石家庄市赵陵铺镇北郡五区1幢一单元2004室设立另一诈骗窝点。期间，“杨永奇”及被告人程艳玲先后雇佣被告人程某、王某甲、陆某甲帮忙从事日常管理、后勤保障、货物打包、邮寄发货、“返利”汇款、仓库管理等工作，并发放一定工资报酬，其中被告人程某于2013年2月前往帮忙；被告人王某甲、陆某甲于2014年2月前往帮忙。

 

李某、陆某某3、王某某1、张某某、王某某3、陆某某、王某1、胡某某、陆某某1、陆某某2、王某某、王某某2、刘某某等十三人共骗取多名被害人260余万元，被告人陆某乙共骗取5名被害人54320元；被告人陆某丙共骗取3名被害人48780元；被告人王某乙共骗取2名被害人8300元。【(2015)湖浔刑初字第598号】

其中，案例一仅仅是将原价为60元/盒的“花旗系列保健品”以898元/盒、798元/盒的价格对外销售，其售价几乎达到原进价的十一、二倍。而在案例二中，行为人不仅仅是以高价，更为关键的是销售者出售的是假货。因此，即便销售者价格欺诈获取1，263，030.95元的违法所得，其只要是卖的不是假货，那么最终也仅仅是行政处罚，而销售者只要出售假货时，就直接构成了诈骗罪。相关判决还有（2015）温永刑初字第47号、(2015)湖浔刑初字第598号、（2015）浦刑初字第4963号等等。

（二）从法律依据上看，高价销售进价低的商品的行为并没有入刑

刑法是由刑法典、单行刑法与附属刑法共同构成的，附属刑法是散见于行政法、经济法等其他法律中涉及刑事责任的法条。然而，在高价销售进价低的规定并不存在附属刑法的条文内容。

我国《价格法》第41条规定，“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”一方面，《价格法》第41条的规定并没有提及刑事责任问题，即没有明示“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；另一方面，将高价销售进价低的商品的行为认定成诈骗罪缺少可操作性。诈骗罪是一个数额犯，其有对应的够罪标准和量刑标准，因此当犯罪数额达到2000元起刑点时则才能成立犯罪。而在价格欺诈中，犯罪数额如何计算就成了难点。若直接以售出价格扣除商品成本价、进价、保本价则完全忽视了经营者营利的目的；若以售价扣除商品成本价和合理利润，那么合理利润是多少则又欠缺标准。

（三）从生活经验上看，高价销售进价低的行为是合情合理的

没有一个商人不是以盈利为目的的，因此，赚钱是商人的第一要务。在商品的销售过程中，经营者有很多要素需要考虑，即成本、投入、员工支出、可得利润。因此，经营者为了保证自己盈利的状态，其就不可能以进价的价格将商品对外进行销售。为此，经营者往往会高于进价销售，在这种情形下，就会产生高价销售进价低的商品的行为。

《价格法》第8条规定：“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。”但是在此基础上，经营者还可以考虑品牌效应、广告效果等诸多方面的信息来综合定价，譬如某些奢侈品的包，动辄成千上万，然而仅看成本的话则并不值如此高的价格，却至今未涉及诈骗罪。因此，行为人高价销售进价低的商品时不应将其认定为诈骗罪。

因此，综上所述，高价出售进价较低的商品不能认定为诈骗罪，仅当商品本身是假的，或者是价值可忽略不计的情形下，才能考虑诈骗罪的适用。

五、结语

正所谓“经济基础决定上层建筑，而上层建筑又反作用于经济基础”。在任何社会中，上层建筑中的法应该是为社会经济的发展而生的，它为公正、诚信的市场经济提供了一定的发展空间，打击了市场的不规范行为，净化了市场经济，从而使经济发展变得高效、有序。但是法律应当容忍一定的经济创新，在经济创新的过程中给予其一定的宽容，不必打击过猛，将原本可能改变经济现状的经济创新扼杀在摇篮里。

 

 

 

编排/谢昊

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726