文/龚牧龙 胡静 汪旗 金杜律师事务所
来源/金杜说法(微信号：KWM_China)

2016年11月7日，历经三次审议的《民办教育促进法》修订案终于获得通过，第十二届全国人大常委会颁布《关于修改＜中华人民共和国民办教育促进法＞》的决定（以下简称“新民促法”），新民促法将于2017年9月1日起正式施行。相较于当前实施的《民办教育促进法（2013年修订）》（以下简称“原民促法”），新民促法对民办学校实施分类管理，明确划分为营利性和非营利性两类，在一定程度上厘清了民办学校的法律属性，进一步为促进民办教育的资本运作奠定了法律基础，将带动更多的资本进入教育行业投资，为整个民办教育行业的快速发展提供资本助力。

新民促法的主要变化及规定

1.分类管理，明确提出营利性办学概念

我国民办教育长期以来一直以“公益性”为办学导向。尽管在《民办教育促进法》、《民办教育促进法实施条例》等法律法规中已提出“经营性的民办培训机构”的概念，但由于一直缺乏国务院的落地文件，除个别试点地区（如上海）外，在工商部门登记的营利性教育机构一直难以得到认可。

新民促法第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。”可见，新民促法明确提出了对民办学校实施分类管理制度，将民办学校区分为“营利性”和“非营利性”两类。同时，对于营利性和非营利性的适用范围和配套措施作出了初步规定。我们整理了有关营利性与非营利性民办学校的主要差别：

2.取消“合理回报”制度

原民促法原五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定”。新民促法删除了该条规定，取消了有关合理回报制度。

原民促法的“合理回报”规定比较模糊，执行现状较为混乱。第一，国务院并未出台有关“合理回报”的具体办法，各地主管部门对“合理回报”的取得条件、要求、界限的把握也缺乏统一的适用标准和执行尺度。第二，由于国家政策层面的教育公益性导向，根据各地教育部门的要求，“合理回报”条款对民办学校设立的审批甚至产生一定阻碍和影响。实践中，存在一些民办学校不以“合理回报”进行申报，而是通过许可费或咨询费等关联交易或费用抵扣的规避方式自民办学校获得回报的情况。第三，“合理回报”制度更多是一种介乎于“营利”与“非营利”之间的中间产物，容易混淆办学属性，造成办学导向不清的问题。由此可见，合理回报制度已经偏离了立法本意，失去了其继续实施的意义，同时，也不利于监管部门对办学过程中有关资金流向的监管。

根据新民促法的规定，非营利性民办学校的办学结余将只能用于办学，“举办者不得取得办学收益，学校的办学结余应全部用于办学”。营利性民办学校的办学结余则依照《公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。在新民促法框架下，原有采取合理回报且拟继续寻求收益的民办学校举办者，可以选择设立营利性民办学校，以“股东”的形式获得收益。

3.建立分类登记制度

根据新民促法的规定，民办学校将按照营利性或非营利性实行分类登记制度。

(1)登记细则仍待公布

对于新民促法施行后新设立的民办学校，举办者可以自主选择登记为营利性或非营利性民办学校。民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。

目前，《关于加强民办学校党的建设工作的意见（试行）》、《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》已经中央全面深化改革领导小组第二十三次会议审议通过，但该等细则目前尚未公布。就具体的登记机关及登记流程，仍有待配套细则进一步出台。

根据试点地方的立法实践，我们理解，非营利性民办学校很可能继续保持民办非企业单位的形式，由民政部门负责登记；而营利性民办学校则可能转由工商部门进行登记。

(2)存量学校也需选择登记类别

对于新民促法公布前已设立的民办学校，需要选择登记类别：

登记为非营利性民办学校的，需根据新民促法修改学校章程，继续办学。后续学校终止时，财产进行清偿后有剩余的，根据出资者的申请，综合考虑其在新民促法施行前的出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素，给予出资者相应的补偿或者奖励，其余财产继续用于其他非营利性学校办学。

登记为营利性民办学校的，应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学。

教育部有关负责人表示，“修改决定不设置统一的过渡期，有利于各地依据法律，从实际出发解决相关问题，一校一策、稳妥处理。修改决定自2017年9月1日起施行，不是要求现有民办学校在此时间之前就进行选择，而是要为各地制定具体办法留出较为充分的时间，保证分类管理改革平稳有序推进。”可见，就上述已设立学校的登记程序和要求，待具体细则的陆续出台后可能还需要一段较长时间的实践和探索，尤其是非营利性民办学校终止时的补偿或奖励、营利性民办学校缴纳税费等关键问题。同时，与工商局等各地主管部门的衔接，以及与当前已有的试点政策之间的融合配套，也将成为民促法修订后的核心关注点。

可能面临的新问题

1.义务教育办学的困境

根据新民促法的规定，营利性民办学校禁止提供义务教育，民办学校中仅有非营利性民办学校可从事义务教育。同时，如上文所述，“合理回报”制度已被取消，通过“合理回报”实现收益的通道被禁。那么，对于目前已批准的民办义务教育学校，在明年新民促法正式实施后将面临两难的选择：要么将其重新登记为非营利性民办学校不再分配收益，要么彻底退出义务教育领域从事其他民办教育领域。

从这个角度而言，在民办义务教育范围内，新民促法进一步提高了民办义务教育学校的“公益性”要求。

2.营利性准入门槛的不确定性

根据新民促法规定，现有的民办学校如选择登记为营利性民办学校的，“应当进行财务清算，依法明确财产权属，并缴纳相关税费，重新登记，继续办学。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”

由于目前国家和地方层面的具体实施细则尚未出台，不排除将来可能对拟登记为营利性的民办学校设置包括师资、办学条件、注册资本、教学用地在内的准入门槛。若有关准入条件要求较高或不具备普遍适用性，则可能将许多民办学校依然挡在象牙塔之外，使其不得不继续采取当前业内“曲线救国”的常见规避方式，背离本次修订的立法意图。同时，无论是整体变更还是通过资产剥离的方式实现营利性设置，均仍可能存在一定政策障碍和风险，需在后续的实践中进一步探索。

3.“营利性改制”的成本考量

从新民促法的规定看来，转变为营利性民办学校、实行市场化运作，可能将给民办教育机构带来较高成本，从而成为民办教育机构在营利与非营利之间做出选择时的痛点。有关成本主要体现在如下方面：

(1)税务成本。根据新民促法的规定，登记为营利性民办学校的，应当缴纳相关税费。就税费的具体缴纳标准、金额以及时间要求，目前尚待后续实施细则的出台。

(2)政策成本。现有民办学校若选择登记为营利性民办学校，尤其需要考虑变更后在扶持政策层面的机会成本。一方面，原已取得的政府支持政策可能将不再享有，另一方面，营利性民办学校相较于非营利性民办学校所能享受的扶持政策将大大降低。以下优惠政策仅能由非营利性民办学校享受：

非营利性民办学校享受与公办学校同等的税收优惠政策。

对非营利性民办学校还可以采取政府补贴、基金奖励、捐资激励等扶持措施。

新建、扩建非营利性民办学校，人民政府应当按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠。

民办学校资本运作的春天？

从国外的实践经验来看，教育行业长期以来都是周期性受到资本关注的重点行业，已有不少对教育企业进行资本运作的案例。近年来，民办教育企业在我国境内也成为资本追逐的热点行业之一，但是，由于受其“公益性”属性的限制，民办学校在境内资本市场的资本运作则面临一定障碍，A股市场上也鲜有以民办学校作为主体资产进行IPO或重大资产重组的案例，不少民办教育企业纷纷选择谋求境外资本市场上市。新民促法“营利性”的落地，从一定程度上为后续民办学校的资本运作扫清了法律障碍，奠定了明确的法律基础。

值得注意的是，新民促法实施过程中“营利性”的落地程度以及后续监管机构对于民办学校企业资本运作的具体监管要求及把握，仍有待进一步的指导意见加以明确。此外，民办教育企业由非营利性转为营利性的历史沿革及合规性，将成为未来资本运作过程中的重要关注点。