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近日，最高人民法院在其官方网站上发布了“关于就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）向社会公开征求意见的公告”，征求意见稿的内容集中在公司治理及股东权益保护方面的法律适用问题，其中关于有限公司股东优先购买权的问题可谓解实务燃眉之急，受到广泛关注。
本文作者长期以来关注有限公司股东优先购买权的实务问题，在《物权法司法解释一》颁布后，曾仔细研读了《物权法司法解释一》中关于按份共有人优先购买权的相关规定及最高院法官的解读意见，并撰文以按份共有人优先购买权的相关规定及精神类推适用有限公司股东优先购买权的可行性。在最高院颁布了《征求意见稿》后，本文作者认为可以对比《征求意见稿》与《物权法司法解释一》中关于优先权行使规则的异同点，为构筑一个更完整更和谐的优先权行使规则体系提供一点参考。
优先购买权行使规则的主要内容有以下几点：1.主张优先购买权的权利主体；2.触发优先购买权的条件及其除外情形；3.优先购买权的行使条件特别是对同等条件的确认；4.优先购买权的行使期限；5.优先购买权对转让人与第三人的转让合同的效力的影响；6.优先购买权的行使效果。其中关于优先购买权的权利主体《征求意见稿》和《物权法司法解释一》均未在《公司法》和《物权法》外进一步解释，本文不作具体展开，现就其他五个问题进一步分析。
一、触发优先购买权的条件及其除外情形
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2.比较分析
优先购买权的存在基础是转让人与优先购买权人存在一定的信赖关系，转让人转让其财产时不得擅自破坏这个信赖基础，因此无论是按份共有人还是有限公司股东均只有在转让人向外转让财产时才具有优先购买权。如果转让行为发生在信赖共同体内部，优先购买权就没有存在的基础。对此，《征求意见稿》第二十三条、《物权法司法解释一》第十三条的规定基本相同，均明确否定了内部转让时适用优先购买权制度的可能性。当然，基于私法自治原则，如果信赖共同体内部对内部转让时如何行使优先购买权有约定的，只要不存在法定无效事由，《征求意见稿》和《物权法司法解释一》对此均不持否定评价。此外，继承、遗赠等基于死因行为发生的权利的变动，《征求意见稿》第二十二条和《物权法司法解释一》第九条也均将其规定为优先购买权的排外适用情形。
3.本文评论
但是，美中不足的是，与《物权法司法解释一》类似，《征求意见稿》仍然回避了关于夫妻离婚时或婚内财产分割时分割一方在有限公司中持有股权是否触发优先购买权的问题，对此实务中仍然应该按照《婚姻法司法解释二》第十六条确定的规则认定此时触发了优先购买权。但是《婚姻法司法解释二》颁布于2005《公司法》之前，而2005年《公司法》就有限公司股东优先购买权问题作了于1993年《公司法》并不完全一致的规定，《婚姻法司法解释二》确定的规则是否继续有效不无疑问，且将是否触发优先购买权问题在离婚和遗赠时作不同的制度安排的依据何在也不清楚。
二、优先购买权的行使条件特别是对“同等条件”的认定
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2.比较分析
优先购买权作为平衡转让人和优先购买权人利益的一项制度，必须兼顾保护双方的利益。因此在尊重意思自治、维护信赖关系的基础上，转让人的合法权利不能受到损害。维护转让人的合法权利集中体现在优先购买权人必须基于转让人向案外人转让的“同等条件”行使优先购买权。
司法实践中，由于民商事主体对自己的各种利益考量，采用回避法律甚至违背诚信原则的交易安排，判断何为“同等条件”成为一项富有争议的法技术难题。《征求意见稿》第二十四条、《物权法司法解释一》第十条均对“同等条件”作了相似的规定，即法院通过转让价格、付款方式和期限等综合判断。其中，《征求意见稿》第二十四条第二款还特别规定了对转让数量的考量。
3.本文评论
但是，实务中对“同等条件”的判断难点不仅仅局限在转让价格、付款方式和期限及数量的判断上。当转让人拟向信赖共同体之外的第三人转让其财产时，如果约定的对价是以金钱为代表的种类物、流通物的，《征求意见稿》第二十四条和《物权法司法解释一》第十条的规定才能适用。如果约定的对价是特定物、限制流通物的，如何判断“同等条件”依然是个难题。此外，如果第三人除了支付对价之外需另行提供优先购买权人难以提供的从给付义务的，是否可以认定“同等条件”依然存在争议。
因此，本文作者认为，在《物权法司法解释一》颁布后，公司法司法解释不应只满足于基本重复《物权法司法解释一》的相关规定。事实上，无论是最高院出版的《物权法司法解释一理解与适用》还是地方高院的出版物中都有对“同等条件”认定的详细分析，司法实践也对此积累了一定的经验，在《征求意见稿》中至少可以对赠与、互易等常见的非金钱对价“同等条件”认定标准作出规定，哪怕是原则性规定，以用于指导司法实践。
三、优先购买权的行使期限
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2.比较分析
《公司法》第七十一条并未对一般情况下有限公司股东行使有限购买权的期限作出规定，只有在第七十二条中对强制执行程序中的行使期限作了规定。《征求意见稿》第二十五条对此作了必要的补充解释。在尊重私法自治的前提下，规定了没有明确约定时优先购买权人行使优先购买权的期间为转让人转让通知中载明的期间或三十日的期限。优先购买权股东不在行使期限内为有效主张的，视为放弃优先购买权。
比较《物权法司法解释一》第十一条对按份共有人优先购买权行使期限的表述，可以发现在基本相同的制度安排下，二者也存在着明显的不同，而这个不同源于对后一个问题即“优先购买权对转让人与第三人的转让合同的效力的影响”的不同态度上,从这点开始，《征求意见稿》和《物权法司法解释一》产生了本质的分歧。
3.本文评论
《物权法司法解释一》第十一条第（三）、（四）项规定了转让人未通知优先购买权人时优先购买权的行使期限。《征求意见稿》则对此未作任何规定。《征求意见稿》对此未作规定并非出于疏忽，从其后面的条文可以看出，系有意为之。本文将通过分析后一个问题再回头总结为何此处《征求意见稿》未规定转让人未通知优先购买权时优先购买权的行使期限。
四、优先购买权对转让人与第三人的转让合同的效力的影响
1.相关条文
2.比较分析
《征求意见稿》第二十七条规定了有限公司股东向股东外第三人转让股权时的转让合同的效力问题，其中第（一）项“未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同”被视为损害其他股东优先购买权的情形而无效，而所谓的“公司法和司法解释规定的程序”具体是什么并不清楚，从上下文看大概就是指《征求意见稿》第二十五条规定的转让人对其他老股东的通知义务。那么转让人未履行其通知义务导致转让合同无效的理由充足吗？
3.本文评述
本文作者对此持坚决的反对态度。转让合同系转让人和股东外第三人之间订立的合同，其效力本身应该受《合同法》合同效力章规定的制约。只要不存在《合同法》规定的导致合同无效的法定事由，法院不宜认定合同无效。转让人作为转让合同的一方，其不履行向其他股东的通知义务可导致转让合同无效存在巨大的道德风险。当转让人不想履行转让合同时，完全可以据此不履行通知义务而规避违约责任。对比规定可以看出两者明显的不同。根据《物权法司法解释一》第十一条第（三）、（四）项关于转让人未通知优先购买权人时优先购买权同样存在行使期限的规定，可以推论出按份共有人不履行通知义务的不影响转让人与第三人订立的转让合同的效力，相反为了确保交易秩序的稳定，即便未通知优先购买权人，优先购买权过期将不得行使，从而使第三人取得的物权亦发生效力。
《物权法司法解释一》第十一条第（三）、（四）项暗含的确认转让人与第三人合同的效力不受优先购买权人是否得知触发了优先购买权的事实及其是否行使该权利的影响并非本文作者的臆断。最高院民一庭庭长程新文在2016年4月6日的《人民法院报》第7版与另一位最高院法官司伟联合发表的文章《按份共有人优先购买权行使的法律效果》中亦持该观点，且援引了德国著名法学家沃尔夫教授和我国台湾地区民法大家王泽鉴教授对此问题的观点佐证。可以说，这是实务界和理论界一致的观点。优先购买权人得知触发了优先购买权的法律事实且有效行使优先购买权时发生第三人与优先购买权人权利冲突的二重买卖问题，而非导致转让合同无效。
事实上，在《征求意见稿》第二十七条第一款第（一）项出来之前，理论界和实务界对转让人与股东外第三人的股权转让合同效力不受优先购买权的影响也已经基本达成了共识。现任最高院专职审委会委员的刘贵祥大法官发表于《涉外商事海事审判指导》总第25辑的文章《侵犯优先购买权的合同效力》中明确表示侵犯有限公司股东优先购买权的转让合同不当然无效，优先购买权只能影响股权转让的效力，而不能影响股权转让合同这个基础行为的效力，如果优先购买权可以影响股权转让合同这个基础行为的效力的，“将可能带来难以忍受的后果”。最高院的公报案例（2003）民二终字第143号“北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷二审案”判决理由中也明确“华融公司与新奥特集团、比特科技签订的股权转让协议（即转让人与股东外第三人的股权转让合同——本文作者注）是当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。”
无论是《物权法司法解释一》中暗含的侵犯按份共有人的优先购买权不影响转让合同效力的解释原意，还是刘贵祥大法官、程新文庭长等人的明确表态，都可以看出与最高院自《合同法司法解释一》以来特别是与《买卖合同司法解释》第三条规定的区分负担行为效力与处分行为效力的态度是相一致的。《征求意见稿》第二十七条第一款第（一）项的规定无疑造成了一种断裂。而且，该项规定与《征求意见稿》第二十五条的规定之间也存在着逻辑上的混乱。根据第二十五条的规定，转让人有义务告知优先购买权人其与第三人订立的合同的主要内容，而第二十七条第一款第（一）项又规定未履行包括通知义务在内的程序时转让合同是无效的。这就变成了一个先有鸡还是先有蛋的问题。转让人要想履行通知义务，先要与第三人订立转让合同，要想订立一个有效的合同，先要通知优先购买权人。也有人认为，第二十七条第一款第（一）项的规定是附条件的合同，即履行了相关程序，转让合同有效，否则无效。但是根据《合同法》规定，合同的附条件是针对合同的生效问题，而合同的有效是法律对合同的评价问题，合同要么有效要么无效，不存在附条件一说。
分析至此，可以回答问题三中《征求意见稿》第二十五条未对转让人未通知优先购买权人时优先购买权的行使期限问题作出规定的原因了。在《征求意见稿》逻辑自洽的范围内，未履行通知义务的转让合同无效，优先购买权人不需要急于实行优先购买权，根据第二十七条第二款的规定，优先购买权人在主张转让合同无效时行使优先购买权即可。
五、优先购买权的行使效果
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2.比较分析
优先购买权人行使优先购买权时，转让人是否可以撤回转让，从而导致优先购买权人无法现实地实现其权利，《征求意见稿》和《物权法司法解释一》同样存在本质区别。《征求意见稿》第二十六条第一款赋予了转让人在没有特别约定的情形下可以撤回转让，此时优先购买权人的优先购买权事实上无法落实为真正的物权或者准物权。而《物权法司法解释一》第十二条第一款明确赋予了优先购买权人行使优先购买权时取得物权的法律效果，转让人不得单方撤回。
3.本文评述
二者的差别源自对优先购买权权利性质的不同认识。《征求意见稿》显然采纳了“请求权说”，而《物权法司法解释一》采纳的是“附条件的形成权说”。判断学说本身的优劣需要着眼于整个法律体系、立法目的及法律传统。本文作者认为，《征求意见稿》第二十六条第一款的规定将导致优先购买权制度的立法目的落空，不利于弘扬对民事主体的诚信要求，也与已经生效的《物权法司法解释一》第十二条第一款规定矛盾，在两种优先购买权的共同点远大于差别点的背景下，采用不同的解释需要有充足的理由，否则徒增司法解释的内部不和谐。
实习编辑/王林