原文按：
在民事案件执行过程中，当出现被执行人的一般账户里无财产但“保证金”账户有财产的情形时，对该“保证金”帐户的法律性质存在不同认识。本文以保证金质押成立要件为基础，提出了执行、救济的逻辑思路，对破解此类案件的执行难题具有一定的借鉴意义和参考价值，现予以刊发。
文/陈兴 崔道远 密云县法院
来源/微信公众号 北京审判（beijingshenpan)
一、问题的缘起——保证金案例涌现
案例一：申请人北京A银行与被执行人北京清爽商贸有限公司、担保人银鸿担保公司借款合同纠纷一案在执行过程中，HR法院强制扣划了担保人银鸿担保公司在北京B银行的“保证金”165万元并发还A银行。经核查此165万元是银鸿担保公司以担保人身份为北京华易科贸有限公司等五方借款人在B银行借款而存入。且银鸿担保公司就此分别与B银行签订了五份担保合同和五份保证金协议，并将该五笔保证金共165万元存在以银鸿担保公司的名义开设在B银行的某一账户内。
B银行向HR法院执行局提出执行异议。HR法院执行局审查后认为扣划程序合法裁定驳回异议，后B银行以A银行和银鸿担保公司为被告提起担保物权确认之诉，要求确认B银行对上述165万元享有优先受偿权。HR法院审理后认为银鸿担保公司向B银行交纳的五笔保证金共计169万保证金因存入同一账号，并未实现金钱特定化，质押关系不成立，故判决驳回B银行的诉讼请求。B银行不服，上诉至市第R中级法院。市第R中级法院认为，B银行对银鸿担保公司所担保的每笔保证金与其所担保债权的一一对应关系。同时该账户属B银行内部账户，银鸿担保公司不得随意使用，B银行实际可以控制该账户。符合金钱质押的“特定化”及“移交占有”要求，故撤销HR法院民事判决，确认B银行对上述保证金具有优先受偿权。
案例二：申请人荣达租赁有限公司与被执行人寿光市金田丰润油脂集团有限公司、寿光宇田丰汇油脂有限公司融资租赁合同纠纷一案在法院审理过程中，MY法院保全查封了宇田丰汇公司在案外人寿光农商行尾号为9330账户中的存款12830320.84元，当时账户余额为2000万元。
判决书生效后，经查询此账户余额变为0，又经查询明细得知账户中的2000万元在法院冻结期间分33笔转入了寿光农商行寿光营业部。法院责令寿光农商行尽快将宇田丰汇公司尾号9330账户内的冻结存款予以转回，但其未进行此项操作，而是提出了执行异议要求对此账户的查封予以解除。MY法院驳回其异议申请，寿光农商行提起执行异议之诉，MY法院认为银行与宇田丰汇公司未签订质押担保协议，唯一书面证据即承兑协议，但承兑协议里没有确定哪个账户为保证金账户，且从银行内部打印的明细单中可以明确看出尾号9330账户内资金的存款类型一栏里注明的是定期，故驳回寿光农商行的诉求。目前寿光农商行已上诉至市第S中级法院。
案例三：合肥市中级法院在审理张大标诉安徽省六本食品有限公司、长江担保公司等民间借贷纠纷一案过程中，对长江担保公司在中国农业发展银行安徽省分行开立的保证金账户内的资金进行了保全并在判决生效后进行了扣划。后市中级法院裁定驳回农发行安徽分行的执行异议。农发行安徽分行提起执行异议之诉，市中级法院认为，长江担保公司与原告农发行安徽分行签订的是合作协议，非质押合同，合同中亦无质押条款，无质押意思表示；保证金账户是长江担保公司开立，在形式上不符合法定的“移交债权人占有”；涉案保证金账户多次存在资金进出账户的情形，不符合法律规定的特定化的要件。故驳回执行异议之诉。
安徽省高级法院认为：第一，双方之间协商一致，长江担保公司需设立专户并按照贷款额度的一定比例缴存保证金；长江担保公司没有履行保证责任，农发行安徽分行便具备了从专户中扣划相应款项进行优先受偿的权利。所以合意符合质押合同的一般要件。第二，保证金专户开立后，长江担保公司已按要求缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，符合金钱以特户形式特定化的要求。第三，涉案账户在使用中，账户内资金根据业务的发生虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，故仍符合特定化的要求。
对于指导性案例的效力，最高人民法院的立场明确，“各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”，其它任何形式的案例则无此明确、权威的裁判指导作用。指导性案例由于特有的“应当参照”之价值，由指导性案例裁判理由衍生而来的裁判规则自然拥有了一般性效力。通过上述最高人民法院公布的案例，我们可以得出一些具有指导性的裁判规则用于以后的审判中。
小结：三个案例的共同点：1.此类案件的焦点问题是银行对涉案账户的资金是否享有质押权。根据现有法律规定，如果银行主张的质押权能够成立，则法院在执行过程中只能冻结，而不能扣划该账户资金；如果不成立，银行对该账户资金不享有优先受偿权，法院在执行过程中可以直接扣划账户资金。2.此类诉讼案件无一例外地发生在执行过程中，可以说是“执行引发的诉讼”，但绝非执行人员的错，而是因为缺乏法律的明确规制。规则的缺失激化了申请人与案外人（银行）的矛盾。申请人毫无疑问的要打破保证金账户的保护，银行则会竭尽全力维持自己的权益。3.在这类案件中，执行部门与审判部门意见不一，一审法院与二审法院意见不一，主要在于对保证金账户资金构成质押担保的认定标准不一，所以才会产生截然不同的观点。而之所以会产生分歧主要在于适用法条时存在差异化的解释。
二、法规的梳理——执行与救济的依据
在我国，对于保证金质押并没有明确的法律概念，只有各种相关解释勾勒出了保证金质押的基本轮廓。
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条（以下简称担保法解释第85条）：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
2.《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。……”
3.《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》（银条法[2000]9号）：“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，……我们认为，参照最高人民法院对信用证开证保证金的有关规定，银行承兑汇票保证金，人民法院可以依法冻结，但不应扣划。”
4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月5日施行）第24条：“（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。”
小结：鉴于立法的不甚完备，尚且法律条文也不能网罗一切行为准则，不能涵盖所有具体案件，所以法律本身的局限促动了法律的解释，且只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性。同时，法律与事实无法自动结合，需要法官这一具有主观能动性的中介，正如陈文钊言：“法官是法律适用的主体……没有法官对弹性条款创造性的解释活动，就不可能使我国现行的多数法典贯彻到司法实践中去。对法官来说，适用法律的每一个过程都包含有相互联系、逐步进展的3个环节：即理解、说明和适用。”在前面所述的三个案例中，各案不同审级的法官都对担保法解释第85条作出了自己的解释，这是合理也是必然的。
三、保证金的法理分析——执行、救济思路的逻辑起点
（一）保证金账户质押的形与质
账户质押在银行业中是常见的贷款担保方式，但唯一的相关法律文件是《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，然该解释仅仅是对出口退税账户托管质押作出的某种程度的规制，并未涉及到账户质押的类型、效力和认定标准。后来物权法面世，此解释被《最高人民法院关于2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释【2008】15号）废止了，理由是“与物权法有关规定相冲突”。从物权法的角度出发进行分析，出口退税托管账户在进行质押设置初，账户中根本无资金，其本质是企业承诺出口退税应收款会存入该账户，所以出口退税账户质押的质押物其实是出口退税应收款这笔款项，而账户不过是一个载体而已。
从上述的分析路径和司法实践来看，账户仅仅是资金、股份、基金及应收款项的载体，并非质押物本身，故出口退税账户质押应纳入到应收款质押；若以资金或货币作为质押担保，从而可以纳入到动产（金钱）质押的范畴；若以股份、基金作为质押担保，质押物应是账户内的股份或基金，从而可以纳入到权利质押的范畴。
（二）保证金账户资金质押的性质认定
根据以上的分析，我们认为保证金账户资金作为银行债权的担保，属于物权法中的动产质押范畴。《物权法》第208条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”动产质押的核心在于出质人将质物转移占有，却不转移所有权。然金钱质押的特殊性在于金钱虽为动产，但其作为一般等价物可随意流通，若交付占有就相当于转移了所有权，因此金钱质押若要成立就遇到了法律障碍。
然而，正因为金钱有较强的流通性，从而使得金钱质押具有很高的商业价值。为明确金钱作为质物情形下的质押属性问题，担保法解释第85条做出了相关规定，此条是对金钱当作特殊动产而为质权标的物并优先受偿的效力认定，据此我国司法解释认定保证金账户中资金质押的法律性质属于动产质押且属于金钱质押的一种。
四、保证金质押的成立要件——执行、救济思路的逻辑枢纽
有法官认为金钱质押属于债权质押还是动产质押，取决于是否特定化。如果金钱特定化，属于动产质押；如果金钱不特定化，属于债权质押。但是大多数法官对担保法解释第85条的“特定化”“移交占有”“担保意思”的具体含义不能达成共识。笔者一一进行分析。
（一）实现货币动产的特定化
笔者认为特定化的实质在于将特定的金钱能够从出质人以及质权人的财产中都得以独立出来，成为具有独立意义的一种存在。由于货币是一种具有高度替代性的种类物，可为同种（质）、同量的物相互替代。若无法将其特定化并固定下来，质权根本就无存在的基础，质权人也没有主张质权的保障。
笔者认为，保证金若要特定化最理想的情况下应具备以下两个条件，否则将丧失其担保效力：
1.实质特定化。具体分为三点：
（1）保证金账户应特定化。在开设时，应与其他一般账户相分离；在管理时，进行区别管理，专人负责。司法实践中，法院可以通过调取保证金账户开户资料、管理信息来核实其是否特定化。
（2）账户内资金保持特定化。账户内资金应保持相对固定，不能任意浮动，除非数笔业务的保证金均存在此账户，单笔保证金随着担保功能的发挥而变动。司法实践中，法院可通过查询该账户资金的往来明细来核实账户资金是否特定化。
（3）保证金账户的使用特定化。账户内资金不能用作日常结算业务，资金的使用只能与保证金设立目的相符合时方可动用。
在“上诉人中国银行股份有限公司河北省分行诉被上诉人北京康港兴隆金属制品有限公司合同纠纷案”中，北京市第二中级法院便因中行河北分行在涉案保证金账户内扣划了部分手续费，最终认定中行河北分行未能实现特定化而丧失了质押优先权。
2.形式特定化。有法官认为这并不重要，保证金账户质押不应强调其对外公示性，理由有四，笔者一一加以分析：
（1）物权法、担保法对动产质押的设立没有规定公示性要件，担保法解释第85条对金钱质押的规定也没有强调其对外公示性。笔者认为，物权法、担保法的规定侧重于针对普通动产转移，而普通动产转移占有极为方便可行，但金钱作为种类物，其转移占有极为困难，恰恰需要一定的公示性；只有担保法解释第85条是专门针对金钱质押的条款，但是任何法律都是有局限性的，正是由于当时没有对金钱质押做出特殊的形式要求，所以后期才涌现出大量的关于保证金质押的争议。
（2）《人民币银行结算账户管理办法》没有专门规定保证金账户，商业银行没有保证金账户这一类型账户。笔者认为，这不能作为一个理由，没有此类型账户完全可以根据实践的需要进行增加。在申请人西安新科集团公司与被执行人陕西中实投资集团有限公司一案中，陕西省高级法院认为早在2005年6月28日颁布施行的的《会计出纳业务操作规范》中就规定了“25110”为其他保证金的科目核算代码，而陕西高级法院也是凭借此点确认涉案账户为保证金账户。
（3）银行内部会计科目中的保证金存款项目是其内部管理性规定，对外不产生任何公示效果，这一点似乎也得到了最高院的认可。但笔者认为，这一点是法院对此账户进行认定的一个考察因素，若银行我行我素，随意张冠李戴，怎么让当事人来信服。如案例二中，MY法院在认定宇田丰汇公司名下的账户类型时，明明看到的是“定期”类型，难免不让人产生怀疑。
（4）公示性强调的是保护善意第三人，是对交易安全的维护，不适用于非交易第三人。上述的众多纠纷产生于法院的执行行为，与当事人交易无关。笔者认为，倘若法院能够经查询后从银行反馈明确得知涉案账户为保证金账户，也许就不会发生纠纷了。但实践中往往因为涉案账户与普通账户并无任何区别，所以引致了不必要的诉讼纷争。因此保证金账户具有一定的公示性，将对司法实践产生众多益处，除非法院以后仍然乐意审理五花八门的此类案件。
小结：笔者认为保证金账户的形式特定化是极为关键的一点。因为既然质权属于物权，便具有绝对性和对世性，因此保证金的特定载体就应具备一定对外公开形式，这是物权优先于债权的根本原因所在，同样这也是法院来进行审核与认定保证金的一大核心要素。
至于如何增强保证金账户的外在公示性，还需与银行进行实证探究。笔者认为，若在担保合同、开户信息、账户类型上做特别注明，并参照应收账款质押登记，保证金在设立质押时由当事人根据《物权法》的规定，在中国人民银行质押登记公示系统办理出质登记，社会公众可以通过互联网查询到其登记信息，这会是最为理想的形式上的特定化。
（二）移交债权银行占有
根据《物权法》第208条的规定，出质人应将质押动产移交质权人占有。移交占有就是将对质物进行控制和管理的权能交给他人。对于保证金质押比较特殊性的问题在于，保证金账户绝大多数为在质权人处开立的银行账户。笔者认为，从形式上讲现实中可考虑以将存折、开户证书等凭证交付银行的形式，以满足该要求；从实际控制上来讲，出质人往往在质权人银行开设保证金账户，存入金钱后银行完全可以通过内部冻结或其它管理方式对其进行实际控制和占有，以此实现对金钱转移占有及控制的要求。
（三）以明确形式示明担保意图
此要求为法律的隐含之意，既然已经认定保证金账户中的资金质押属于动产质押，那么物权法规定：动产质押若要成立除了将质物移交质权人占有外，还需当事人之间具有书面的质押合同。因此要求银行在实际业务中，应以书面形式明确银行以该账户特定化货币作为保证金，质押担保银行特定债权等内容。然而实践中很多银行在做相关业务时存在着种种行业惯例，如签订《承兑协议》、《合作协议》、《贷款协议》等合同，这些虽然没有“质押”字样，但却有关于达成质押的书面合意，这符合质押合同的实质要求。最高人民法院院的指导案例即案例三对此点已经进行了确认。
故笔者认为，就当事人之间约定的法律属性的判断与认定，不应只看约定的外在形式，同样应注重其实质内涵，当然两者兼备才是最具合理性的。因此法院在审查和认定此类合同时一定要仔细和审慎，并重点关注是否具有达成质押的书面合意这一核心要素。
五、路在何方
（一）执行思路——消极等待抑或积极主动
目前在司法实践中，对保证金的执行存在两种观点：一、只能冻结、不能扣划；二、可以冻结、扣划（如案例一、三）。主张第一种观点的理由是我国现行司法解释对信用证开证保证金和银行承兑汇票保证金规定只能冻结，只有在其丧失保证金功能时才可以扣划。其他各种类型的保证金同样具有担保功能，应该类似适用上述规定。
笔者认为，被执行人有可供执行财产，仍不履行生效判决书确定的义务，为维护法律的权威和申请人的合法权益，法院有权扣划被执行人存款。故在执行过程中，法院可以扣划被执行人名下所有的外在特征不甚明确的存款。退一步讲，若此账户内金钱性质不甚明朗而待定时，法院的扣划也不必然侵犯“质权人”的合法权益，因为债权人的优先受偿是相对于同一债务人的其他债权人而言的。而法院的中立地位决定了与其他债权人并无利益冲突，法院对保证金的扣划只不过是将财产置于法院的控制之下而已。若当事人或案外人认为侵害其权益，可依据《民事诉讼法》第225条和第227条提出执行异议，向法院主张优先受偿权。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权。”由此可见，法律之精神要义得对担保物进行处分，但须保障担保物权人的优先受偿权。再者依照2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，关于银行存款的审查标准以金融机构登记的名称为准，从侧面反映可以对被执行人名下存款予以执行。
（二）异议审查思路——形式审核抑或实质判断
执行过程中案外人提出异议后，执行机构的审查部门如何进行审查呢，是仅仅及于权利表象的公示登记，还是探究表象背后的实质物权？
对于这个问题有学者将其归结为：案外人异议的审查，是否就是以“不动产登记”和“动产占有”这两个“物权公示原则”的标准，来作为审查判断的标准。当然，物权法没有考虑到保证金问题的特殊性，但是单就司法实践的可操作性而言，这是执行法官唯一可适用的标准。笔者认为可以按照上文的分析思路，尤其是按照“形式特定化”要件确定一个公示的标准来进行初步审查。
同时碍于15日的审查期限，执行法官也不可能进行细致的调查判断。物权法的一大卓越贡献就是将各种物权的公示方法统一化、法律化（没有对动产质押中的金钱质押做特殊规定是其中的一个遗憾），基本厘清了执行法官采取执行措施的相关责任。细致的权属判断标准，则可留到后面的异议之诉中的审判程序中解决，由更加专业的民商法官在保证程序公平、公正条件下，就执行标的做出实质性判断。
笔者认为这符合执行部门进行初步审查的角色定位，便于执行部门进行简单操作。
（三）救济途径之异议之诉——必然要求抑或自主选择
“没有救济就没有权利”，在保障申请人合法权益的同时必须确保银行的异议权，否则，银行的正当理由和正确意见将无法得到公正的裁判，因此应给予银行异议权。但是这种异议权应是法院在尽可能查封被执行人财产以保障申请人利益的同时而对银行权利采取的保护，由银行向法院举证来证实账户资金特定化或质押担保关系的存在等，以便法院对此作出审查和认定。
法律没有明文规定当法院查封保证金账户后对于质押权人的救济途径，而现实中存在以下三种救济方式：（1）提起确权之诉（如案例一）；（2）提起执行异议之诉（如案例二、三）；（3）提起案款分配或案款参与分配方案异议之诉。
笔者认为，第三种方式只能适用于法院将案款扣划至法院之情形，而按照目前相关规定保证金只能冻结而不能扣划，所以在未予认定的情况下扣划是存在法律障碍的，故暂且不对此救济方式进行评论。
下面试着将第一种与第二种方式进行比较：其一，按照《民事诉讼法》的规定，案外人对执行标的有异议的，应先向法院提出执行异议，对异议裁定不服的，才可以依法提起异议之诉，这一程序在学理上被称为“法定顺序主义”，可以看出在提出异议之后的救济程序应该是执行异议之诉。其二，如果让质权人通过诉讼取得执行依据，此诉讼的双方只有作为质权人的银行与质押人（被执行人），不排除双方串通的可能。而依据既判力主观性理论，确权判决的既判力范围，仅限于参加诉讼并受到程序保障的当事人。而申请执行人并未参加到被执行人与第三人之间的确权诉讼，没有对确权诉讼双方的争点——标的物的权属发表独立见解，因此确权判决的效力当然不能及于申请执行人，也不能以此为由从程序上排除强制执行。再者，即使通过确权诉讼后再参与到执行程序中来，仍然存在如下的弊端：如果在案款分配时，债权人、被执行人对分配方案仍有异议，还可以通过执行异议、执行异议之诉对质权和质权所担保的债务范围进行判明，在一定程序上为质权设置了两个判明程序，造成了效率的低下。如果质权所担保的债务范围在执行异议之诉中判明，一方面没有造成质权所担保的债务的判明程序缺失，还提高了判明的效率。
通过比较可以看出：两种方式均可以保障债权人、被执行人的合法权益，但是第二种方式的效率较高，符合民事诉讼法的精髓要义，应采纳第二种方式。
（四）异议之诉审理思路——发扬个性化解释抑或秉持物权法定原则
强制执行，系强制债务人履行生效法律文书确定的给付义务。可供执行而实现债权人债权之对象，自应为债务人所有之物或权。此为“责任财产”，亦即强制执行之标的。然而，在物权变动频繁的今天，对于执行中产生纠纷的标的物之权利归属的辨明，在物权法的时代必须遵循物权的变动规则，这一点至关重要。
纵观《物权法》，我国采取的是形式主义的物权变动模式，并在公示效力上坚持以公示生效主义为原则，公示对抗主义为例外，并辅之以公示处分主义，虽然呈现出复杂的立法模式，但并无例外的注重物权变动的公示性。物权公示原则是指物权在设立或变动时，必须采取一定的方式使公众知晓物权设定或变动的事实，若未采取法定的公示方法则不发生物权设立或变动的法律效果。尽管物权法并未给出金钱质押设立的公示方法，如果是转移占有，那么如何转移占有以形成公示，这些都不得而知，但是笔者认为这不能脱离我国物权法体系总的指向——形式主义的物权变动模式。
因此，笔者认为司法实践中对担保法解释第85条应从严掌握，对保证金账户从严审查。质押属于物权的一种，具有对抗第三人的效力，所以应该以严格的书面化行式来约束双方当事人，同时法院在审理此类物权案件时也应减少揣测、臆断，避免司法实践中出现形形色色的各种个性化抑或扩大化的解释，从而间接损害第三人的合法权益。从另一角度看，这也是物权法定的内在要求和客观必然。
（五）根本出路——公布指导案例抑或出台司法解释
所谓的路径依赖，是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某一路径（不论“好”“坏”）就可能对这种路径产生依赖。笔者认为，司法实践催动法律的变革，在保证金问题上已经涌现出了众多的矛盾，目前的各种解决办法无非是在“拼命地”做出各种解释，但又不能完美地予以整合，即便通过公布指导案例的方式（即案例三）也只能是解决局部问题（如可以解决案例一中多笔保证金存入同一账户问题，认定时只要存在一一对应关系即可），而不可能覆盖全部问题（如案例二中出现的承兑协议中并无约定哪个账户为保证金账户时，则存在认定障碍）。
为什么不跳出以往的思维，转换观察问题的角度，也许这样会柳暗花明又一村。因此，为从根本上消减保证金纠纷，笔者建议通过立法形式（或司法解释形式），尽快明确保证金质押成立的要素（如形式特定化和实质特定化要件）为妥。
实习编辑/雷彬
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