商标分为注册商标和非注册但作为商标性使用的商标，我国《商标法》规制的是注册商标，本文也以注册商标为对象进行分析。

一、商标侵权情形

我国《商标法》第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的情形，6项列举类型，1项兜底条款即其他给他人的注册商标专用权造成其他损害的。具体到不同的行业，如实业、电子科技产业、娱乐业等，常见的侵权类型会有所不同。如对网络游戏行业而言，常见侵权类型为第五十七条一款二项，如穿越火线VS穿越火线2反恐精英版；地下城与勇士VS地下城勇士与魔女等。

商标侵权方式，包含不限于作为游戏的名称在产品及营销宣传资料上使用；作为网络推广关键词使用；将他人在先注册商标注册为域名等，具有区别商品来源的目的的方式。

二、商标侵权例外

侵犯注册商标专用权，顾名思义，即此种对于标识的使用，会对他人的注册商标权专用权造成侵害，具体如何造成侵害呢？回到注册商标的性质及目的，商标是用于识别商品或服务来源的标识，即注册商标是将权利人、商标及其商品/服务建议起对应关系。那么，任何可能或已经破坏或影响这种关系的行为，即为侵犯注册商标专用权的行为。如此种行为使得相关公众误认商品、或者误认商品的来源，进而购买他人商品或服务，损害权利人利益。进而，不会造成此种混淆误认的，则不会侵犯注册商标专用权。如不符合侵权行为构成的要件的；对于注册商标的使用并非是商标性使用的；注册商标已经沦为该类商品的通用名称的等等。

如江苏卫视与金阿欢的“非诚勿扰”商标侵权案，广东省最高人民法院认为，首先，江苏卫视对于非诚勿扰的使用属于商标性使用；其次，被诉商标与金阿欢商标相比，构成要素上近似；最后，二者并非使用在相同或近似服务上，最终认定不侵权。是否是相同或近似服务，决定的是否有混淆可能性，是否会对注册商标权利人的权利造成现实的损害或损害可能性。

再如，根据商标法第五十九条规定，该商标中含有通用名称、型号等的，即缺乏显著性的（不包含因使用取得了显著性），无权禁止他人正当使用。

三、商标侵权认定

根据商标法相关规定及其司法解释、法院审判案件思路分析，总结构成侵犯注册商标专用权的构成因素如下表格所示，当第三列所列的比对条件中，任一个条件判断结果为否的，则被诉商标不构成侵犯专用权人的注册商标专用权。

 

现我们具体分析下，以上要素的具体判断标准及思路：

1．商标性使用判断

我国《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。结合司法实践分析，本条规定的使用形式，随着社会及科技的进行，已经有了更多的类型，但核心要求在于，使用的目的是区分商品或服务的来源，即提供主体，最终达到形成商誉，承载商品或服务质量的目的。

 

如哎呀呀饰品与七色花投资公司关于“七色花商标纠纷案中，最高人民法院认为”七色花公司使用“七色花”品牌发展加盟连锁经营，在直营店及加盟店的店招、商品或商品标签上、网站上，有少量单独使用“七色花”标识的情况，且该公司将其加盟品牌称为“七色花”并进行宣传，确有部分属于商标意义的使用“。

2．商标相同或近似与否判断

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

根据上述司法解释的规定，商标近似性的判断，一是要从商标标识本身来分析，由商标所对应消费群体即相关公众的识别情况、商标自身因使用情况而取得的识别程度；二是要从商标所使用的商品或服务之实体内容的生产方式、销售渠道、销售目的等综合判断，是否会使被诉商标与权利人商标产生混淆、误认等。例如上文江苏卫视与金阿欢的”非诚勿扰“商标侵权案，广州高院在认定原被告商标标识构成近似的情况下，又说明”但客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似。商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。

 

如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权。“，进而认为结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。最终，认定江苏卫视使用”非诚勿扰“作为相亲交友类电视节目的名称，并未侵犯金阿欢注册商标专用权。

综上述，商标相同或近似性认定，并非单纯的就涉案商标标识进行比对，而是要结合商标的具体使用形态、商标在相关公众中的识别程度、商标的使用方式、混淆可能性等因素全方位考虑。

3．商品、服务相同或近似与否判断

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项（现行商标法第57条第二项）规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

实践中来讲，在商标注册过程中，一般以国家商标局公布的《类似商品和服务区分表》一书作为判断的参考的依据。结合涉案侵权商标的具体情况，进行个案分析及认定。在三网融合，信息技术迅速发展的今天，各种新型的互联网与实体线下商品或服务对接的方式层出不穷，不同的模式，在服务本质上，存在着差别。使得认定商品或服务的近似性变得更加复杂，需要拨开迷雾，究其本质。

 

如共享单车ofo、摩拜，滴滴打车，百度外卖这三种服务，单车服务中单车来源及技术服务等，均是由一家公司提供，而打车和外卖这样的服务，平台公司更多地提供技术服务，而具体的服务执行则是由其他主体的工具完成，那么，这种实现方式的不同，会对服务近似性认定产生影响吗？广州睿驰计算机公司与北京小桔科技公司关于”嘀嘀“”滴滴“商标纠纷案，海淀法院就认为”在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。

 

在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。“。海淀法院的前述认定，有其合理性，即滴滴打车，提供技术的核心作用，是用于汽车调度服务。但是，此类技术服务平台，在用户聚集之后，其功能会有所调整，如借助大流量，开始提供广告、游戏、商城等服务，在这种情况下，其性质又需要进一步去分析。

4．混淆与否判断

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定，当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆（列举因素省略），个人认为，在商标侵权混淆与否判断中，可以参考本条关于混淆可能性的判断。商标混淆，除与上述已经分析的商标性使用、商标近似性及商品服务近似性有关，还与注册商标专用权人对注册商标使用情况，注册商标知名度，使用时间以及被诉侵权商标的使用方式等有必然联系。

如滴滴打车案中，法院认定，原告主营的软件为教育类，嘀嘀汽车网主要提供汽车行业新闻及销售推广；其提供的车主通项目与”滴滴打车“的服务并不类似，且尚未实施。因此，原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与”滴滴打车“同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。

结果相关法律规定、司法解释及案例来看，商标侵权认定是需要根据具体案情，个案中对相关情况进行综合分析判断而最终得出的结果，甚至在不同的审级中，原被告商标的不同状态，也会对商标侵权认定有很大影响。