强制清算与破产清算在法院处理中有什么区别？主张因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算的有限公司股东承担连带清偿责任（以下简称清算责任），需不需要以债权人启动强制清算程序作为诉讼前提？对于“无法清算”这一消极事实应当如何分配举证责任？

上述问题是在我们主张有限公司股东清算责任时（依据《公司法》司法解释二第七条第二款），时常产生困惑的问题，其中，既有现存立法不尽完善的原因，也有人民法院、诉讼参与人对法律理解不一致的原因等；本文以有限责任公司清算为视角，尝试从强制清算的概述入手，逐一对以上问题提出观点，不足之处还望读者指正。

一、概述

公司清算，是指在公司面临解散的情形下，负有清算义务的主体按照法律规定的程序，清理公司债权债务，处理公司剩余财产，终止公司法律人格的行为。

按照《公司法》、《企业破产法》等法律规定，公司清算可以分为自行清算、强制清算和破产清算三种，由于强制清算与破产清算属于在自行清算进行时，由有关主体或法院介入而进行的清算，本文将强制清算与破产清算称为特别清算，将自行清算称为普通清算；另外，根据自行清算与强制清算在产生原因上具有一定递进关系，为方便下文表述，本文又把自行清算和强制清算称为解散清算，以与破产清算相区别。

此处，笔者假设一个问题：以一有限公司为例，其产生公司解散事由时，最多可以经历几种方式的清算？

1.《公司法》第一百八十三条至一百八十九条规定了清算组的成立、职权和清算程序等内容；其中第一百八十三条，公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。此时该有限公司进行的是自行清算。

2.根据公司法司法解释二第七条第二款规定，有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：

(一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的；

(二)虽然成立清算组但故意拖延清算的；

(三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

在自行清算中出现了上述情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行强制清算。

3.根据《关于审理公司强制清算案件工作会议纪要》（以下简称清算纪要）十六节，32.公司强制清算中，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，除依据公司法司法解释二第十七条的规定，通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外，应依据公司法第188条和企业破产法第7条第3款的规定向人民法院申请宣告破产。

人民法院受理破产申请，并宣告债务人破产的，该有限公司进入破产清算程序，清算完毕后申请注销公司登记，该有限公司法人资格消灭。

上述过程中，该有限公司经历了三种清算方式，最终法人资格消灭；这三种方式中，集中体现了有限公司人合自治、司法适度干预与提供公力救济的公司法律制度市场退出机制。

二、强制清算与破产清算的区别

清算纪要规定，强制清算程序可以参照破产程序进行。解散清算与公司破产清算虽然都是公司退出市场的法定程序，属于非诉案件，但两者在法院处理过程中，还是存在很大不同。

1.导致清算的原因不同

公司解散清算的原因包括公司法180条中：营业期限届满、公司章程规定的解散事由出现、股东会决议解散（以上为自行解散）、被吊销执照或责令关闭（行政解散）；以及第182条中公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司（司法解散）。而破产清算的原因规定在企业破产法第2条中，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

2.清算程序不同

解散清算按公司法及其解释规定程序进行，依据有限公司自治原则股东在程序中具有一定选择权，可以由公司股东自行清算，也可以在公司无法自行清算时由债权人或股东向法院提请强制清算；破产清算则要严格依照企业破产法的程序进行，具有很强的规范性和强制性。

3.清算过程中异议产生的原因及法院处理的侧重点不同

破产清算由于是资不抵债，没有剩余资产可供分配，因此股东之间没有利益冲突，主要保护的是债权人的利益，法院通常处理纠纷的侧重点就是平衡债权人之间的利益。而解散清算，因债权人的利益均能得到有效保护，不存在资不抵债问题，他们之间基本没有利益冲突，而股东因牵涉剩余财产的分配，所以在股东与公司之间、股东与债权人之间、股东与股东之间存在直接的利益冲突。因此，清算过程中自始至终都存在着各利益主体较为突出的利益纠纷。为此，在强制清算中要以充分保护债权人利益为出发点做出变通处理，同时遵循“公司意思自治”原则，一方面公司股东掌握公司内部的实在情况，另一方面，公司对外承担债务的责任，归根到底也是由公司的股东以出资为限来具体承担；在法院判决中也曾经出现“资不抵债适用破产清算，资能抵债适用公司强制清算”的说理内容（（2015）深罗法民二清（算）字第2号）。

三、主张因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的有限公司股东承担连带责任，需不需要以债权人启动强制清算程序作为诉讼前提

依据公司法司法解释二第十八条第二款，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

在实践中，在债务人先行申请对债务人进行强制清算后“无法清算”时，多数法院会裁定终结清算程序并向申请人释明可以另行主张权利，并没有把债权人申请强制清算作为追究清算义务人清算责任的前提（附件中的裁判情况对此可以说明）；而部分法院遇到债权人请求有限公司股东承担清算责任时，却往往中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人进行清算，或者有的债权人为了达到确定无法清算情形下对清算义务人连带清偿责任的追究目的，干脆不直接依据公司法司法解释二十八条二款主张权利，而是按部就班的先行向人民法院申请对债务人有限公司进行强制清算，待拿到人民法院作出的确定清算义务人清算责任的裁定后，再另行主张权利，为了取得这样一个债务人无法清算的裁定，债权人往往要花费半年甚至更久的时间，而这一冗余环节更严重拖延了债权人实现权力的时间，加重了当事人的诉累，部分法院的这种做法无异于将债权人启动清算程序作为追究清算责任的前提，实质上是对“无法清偿”这一消极事实举证责任未能正确分配，对行为和结果证明责任存在错误认识，更剥夺了公司法司法解释二第十八条第二款的生命力。

既然追究清算责任不应以债权人申请强制清算为前提，那么由人民法院对“无法清算”这一事实在个案中收集证据并径行认定进而判决清算义务人承担实体责任又是否妥当呢？笔者认为不宜如此，应当在清算组成立后，由清算组根据案件情况进行认定更为妥当，原因如下：

1.有限公司属于封闭公司，体现出股东间较强的人合性，根据有限公司自治原则，公司作为独立的市场主体，依照公司章程自主经营、自负盈亏，不受非法干预；出资人对自己的决策、选择行为负责。根据公司法183条，立法机关也充分尊重了公司自治原则，人民法院在强制清算的过程中负有经债权人或股东申请，在清算组逾期不能成立之时，指定有关人员成立清算组进行清算，并负责监督清算过程的责任，但该法条文义内涵并不包括人民法院在清算组成立之前直接认定拟清算公司能否进行清算的权利。

2.解散清算具有较强专业性，同时需要兼顾多方利益，人民法院作为司法机关直接认定拟清算企业是否无法清算，对人民法院要求过于严苛，同时有违中立裁判原则。解散清算涉及会计、财税、审计等多个学科门类专业知识及实务经验，由人民法院独自承担并直接认定是否无法清算，容易带来地区差异，不能保证结论的客观正确；另外对于无法清算这一事实当事人举证能力并不对等，更涉及到债权人、债务人、担保人等多方利益的博弈，同时考虑到人民法院在争议当中肩负的独立裁判、确认拟清算企业财务报表和财产清单、审查裁定是否对其宣告破产等职能，由人民法院直接认定得出结论有违中立裁判原则。

3.“资不抵债适用破产清算，资能抵债适用公司强制清算”，从笔者之前从事工商行政登记的工作实践来看，公司清算组的备案、债权人公告、清算报告及财务报表、清缴税款证明，银行销户证明等材料无不服务于公司现在财产核查与确认公司对外债权债务，而对外债权债务因债权人一方关注程度较高，即使公司主要财产、账册、重要文件等灭失也仅仅影响公司资产核查，并不影响公司债权债务的主张，对于“无法清算”的认定人民法院完全可以通过恪守证据裁判规则加以解决，无需不经清算直接认定公司无法清算。

综上，债权人追究清算责任并不以其申请强制清算为前提，债权人可以直接以清算责任纠纷为案由主张权利，人民法院可以通过举证责任分配对“无法清算”予以认定。

四、“无法清算”的举证责任分配

1.什么是消极事实的举证责任

举证责任包括两层含义，即主观责任和客观责任，前者是指当事人对自己的主张有提出证据予以证明的责任，也称行为责任；后者是指如果案件事实真伪不明，负有举证责任的一方当事人承担败诉的法律后果，也称结果责任。

与积极事实相对，消极事实是不含有任何物质形态、不能直接为人们所感知的，而只能通过思维认识这一特殊的客观事实的存在状态；虽然消极事实不能为人感知，但消极事实仍是一种存在，而不是非存在；既然存在则可以被证明，不同的是消极事实本身没有证据可以证明，消极事实的证明方式也不是直接提供的，而只能是通过经验法则推定消极事实的盖然性或通过辩证逻辑的方式来间接证明，因此消极事实与积极事实不是相互冲突的，而是相互统一的关系。

“无法清算”属于消极事实，与之相对“可以清算”属于积极事实。传统证据学认为积极事实的主张者应当承担证明责任，而消极事实的主张者一般不承担证明责任。只有在特殊情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，消极事实的主张者若想否定积极事实主张者的主张，他也有义务证明，这就是消极事实的举证责任。

2.无法清算的举证责任分配规则

笔者认为，根据消极事实举证责任原理，无法清算的举证责任分配宜适用《民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人有责任提供证据证明其主张）、《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第二条（谁主张谁举证）、第七条（人民法院依据公平诚信原则确定举证责任）。

具体来说，债权人提供的证据证明债务人无法清算存在一定的可能性，即应当视为债权人对债务人无法清算这一消极事实完成了初步的举证责任；现实中，工商登记资料显示债务人尚未经过清算的证据、债务人作为被裁判确定的被执行人，人民法院以债务人无财产可供执行而中止执行或终结本次执行的裁定证据等，都可以视为债权人提供了证明债务人无法清算存在一定可能性的证据，完成了初步的举证责任。

此后，债务人选择什么样的策略决定了该消极事实结果意义上的举证责任由谁承担：

（1）当清算义务人未出庭时，法院缺席判决清算义务人承担清算责任；

（2）当清算义务人出庭，在庭审中明确表示债务人无法清算或经审判人员释明与询问后不置可否，则构成诉讼上的自认，人民法院可以认定债务人无法清算；

（3）当清算义务人出庭，其否认债权人无法清算的主张，等同于主张债务人可以清算，对此积极事实清算义务人应当提供证据予以证明，否则将承担举证不能的不利后果，人民法院可以直接认定债务人无法清算，进而判决清算义务人承担清算责任。

综上，清算义务人否认债务人无法清算的，其实质是清算义务人认为债务人可以进行清算，可以清算是积极事实，清算义务人应当对此承担举证责任，此时该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人，清算义务人对此不能证明的，应承担举证不能的不利后果。

3.由清算义务人承担“否认债务人无法清算”这一主张举证责任的现实考虑

让清算义务人承担“否认债务人无法清算”的举证责任是基于规定第7条（人民法院依据公平诚信原则确定举证责任）、第75条（推定对方对另一方不利的主张成立）、综合考虑了证据距离、证据能力等因素：

（1）清算义务人作为债务人的投资者、经营者，对债务人的经验具有决策权并掌握债务人的财务状况，因而与债务人能否进行清算的证据具有密接性，取证举证更为容易；相反债权人作为第三人并不容易知晓甚至取得债务人能否进行清算或已经清算的真实情况或证据，举证能力相对较弱；如此分配举证责任利于平衡双方举证能力，增加对抗，追求实质正义。

（2）清算义务人作为债务人的投资者、经营者，若持有着债务人可以清算的证据却拒不提供，人民法院有理由依据规定第75条推定债权人主张成立，认定债务人无法清算；这样分配举证责任无论从利益衡量角度还是公司法立法目的角度出发都是客观的，可取的。

（3）清算义务人怠于履行清算义务，其行为本身具有违法性，亦违背了诚实信用原则，若不如此确认举证责任，大量案件将因为当事人双方举证能力的差距而使债权人利益遭受风险和侵害，这无异于使违法者从其违法行为中获得了利益，而受公司法平等保护的债权人却受到了损害，这既有违公司法的立法初衷，也违背了法律的公平原则。

附件：

 

1.强制清算申请裁定

2.最高法强制清算判例

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