文/张孟强 福建联合信实律师事务所
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对于涉及大宗货物的海商事往来而言，由于大宗货物的运输成本、管理成本较高，国内外都采用单证交易的方式，这种方式极大地便利了大宗货物的流转，但是同时也衍生出一系列问题，其中最普遍的便是“无指令放货”。因无指令放货而导致物权人（或正本提单持有人）丧失了物权凭证下的货物，因此作为无单放货的主体（可能是承运人或其代理人货代或港务当局或仓库管理人）应当承担违约或者侵权责任。
在此，便产生了海商事保管纠纷中较为特殊的侵权与违约竞合的情况，由于不同于民事责任竞合，所以考虑的因素会相对复杂而多变。在此，我们以一个案例为基础，以此来探讨海商事保管合同纠纷中选择侵权与违约的区别和要点。
一、开题案例：
1、案情概要：
乙钢厂和丙码头签订了长期的港口作业合同，合同约定乙钢厂向包括甲公司在内的多家供应商购买的矿石均卸入丙码头，乙钢厂向丙码头支付货物在码头期间的所有费用。
甲公司把从国外购买的5万吨铁矿石卖给乙钢厂，根据甲乙的购销合同约定，货物在丙码头交货，但未付货款，货权不转移，且货权转移需有甲公司出具的提货单，由于货物数量较多，甲乙双方采用分批交货的方式。
货物到达丙码头后，甲公司的货代丁公司对货物进行报关报检等事宜，并由货代指示船代卸入丙码头，船代根据甲公司持有的海运提单出具提货单（Deliver Order）交给丙码头，码头确认收到DO。货代应甲公司要求不定期向码头发函询问货物情况，码头予以回函。
贸易过程中，一方面，按照甲公司的交易流程，甲公司向货代开具提货单，并由货代转给码头，码头依据提货单放货。在该批的5万吨货物中，甲公司只开具了5000吨的货物提货单。
另一方面，丙码头称与甲公司无作业关系，其根据乙钢厂所称，货物为乙钢厂所购买，故为乙钢厂所有，也从未依据货代的提货单操作，依据的是与乙钢厂签订的作业合同，并按照作业委托人乙钢厂的指令进行放货，同时向乙钢厂收取货物在码头产生的包括装卸、保管等所用费用，并且事实上这一操作惯例已经延续了几年，而且包括二十几条船，数百吨货物。
2016年年底，乙钢厂出现经营困难，濒临破产，无力支付剩余货物货款。甲公司得知情况后，便托货代向码头查询货物情况，此时码头仅剩8000吨左右货物，其他3万多吨货物已在之前被乙钢厂陆续提走。甲公司进行了紧急处理，与丙码头签订作业合同，将剩余8000吨货物转卖给其他公司。
（案例当事人关系示意图）
2、提问：损失的3万多吨货物，甲公司应如何进行索赔？
（1）仍然依据购销合同的违约责任或直接依据侵权责任向乙钢厂索赔货款；
（2）依据货代协议要求丁货代公司承担违约责任或者直接要求其承担侵权责任；
（3）依据事实保管合同要求丙码头承担违约责任或者直接要求丙码头承担侵权责任。
从诉讼策略来看:
若起诉乙钢厂，由于乙钢厂破产，甲公司最后可以赢了官司但却拿不到货款；
而丁货代收取的代理费对于货物价值来说少之又少，而且货代公司作为服务型公司，一般注册资本较低，资产有限，不具备大额赔偿能力，故而就算法院判决其大额赔偿，最后也恐怕和起诉乙钢厂的结局如出一辙；
因此，如前所述，在乙钢厂和丁货代均无力赔偿的情况下，起诉丙码头就成为较为合理的选择，但由于甲公司与丙码头并不未签订直接的保管合同，在本案中起诉丙码头选择诉由就变得较为重要。
二、海商事纠纷中的违约责任与侵权责任
（一）法条依据
《民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》
第三条承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。
侵权责任与违约责任虽同为民事责任，但两者的构成要件及法律适用上存在着重大区别，不同的诉由对当事人的权利义务也必然产生重要影响，且根据“一事不再理”的原则，针对同一事由，侵权和违约责任只能择一选择，因此必须审慎选择。
（二）从法理上分析
1、归责原则不同
侵权责任归责原则：过错责任、严格责任、公平责任等多重归责原则。
违约责任归责原则：严格责任原则。当事人可以约定违约责任的内容，并可以约定免责条款，但这种约定以不违反《合同法》第52条、第53条的规定为前提。
可以说，在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约方即能减轻其赔偿责任。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人才能减轻其赔偿责任。
2、责任基础不同
民事责任的责任基础源于法定或约定，这是区分两者的根本区别。
违约责任：责任基础以约定为前提，没有约定适用法定。
侵权责任：怎人基础源于法定，不适用约定。
违约责任的责任基础是当事人意思自治，行为人一般违反的是约定义务，没有约定才适用法定的条款。侵权责任的责任基础是法定的义务，不存在由当事人进行意思自治。
（三）博弈究竟在何处：本案中在侵权之诉与违约之诉应当考虑的因素
1、诉讼时效
违约之诉：一般2年，特殊为1年。
侵权之诉：2年
我国《民法通则》对因侵权行为所产生的损害赔偿请求权的诉讼时效为2年；对因违约行为产生的损害赔偿请求权的诉讼时效同样规定为2年，但在出售质量不合格的商品未声明、延付租金以及寄存财物丢失或者损毁的情况下，则适用1年的时效规定。
2、管辖法院
合同纠纷的管辖法院：被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，双方可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖
侵权纠纷的管辖法院：由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
海事法院专门管辖：《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》：
一、海事侵权纠纷案件（10.其他海事侵权纠纷案件）；
二、海商合同纠纷案件（32.港口货物堆存、保管、仓储合同纠纷案件）；
三、海洋及通海可航水域开发利用与环境保护相关纠纷案件；
四、其他海事海商纠纷案件（75.港口作业纠纷案件）；
五、海事行政案件；
六、海事特别程序案件；
七、其他规定。
我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼是被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，合同双方当事人还可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，其约定效力不受合同无效、被撤销或者终止的影响。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
由于本案系港口作业纠纷，在没有约定管辖法院的情况下，法院的选择变得尤为重要。按照海事法院的管辖范围，本案若为违约之诉，则适用明确的“港口货物保管合同纠纷”予以立案，若为侵权之诉，则会存在因为没有可以归属的案由而无法在海事法院立案的风险。
并且，从实体审理的角度来看，本案系海商事港口货物短少的纠纷，表面看似为普通民事纠纷，但在审理过程中，却需厘清较多海商事纠纷的贸易术语、规则、惯例等，而这些对于专门管辖的海事法院来说，审理起来较为容易且较为专业，更有利于厘清案情的基本事实。因此，在管辖权的问题上，侵权和违约之诉的选择也尤为关键。
3、举证责任
违约之诉：合同存在、违约事实、（实际损失）
侵权之诉：物权归属、行为人有过错、存在损害后果、两者有因果关系
根据归责原则，在合同之诉中，适用严格责任原则归责，受害人无须证明违约方是否有过错，其行为是出于故意还是过失，只要证明违约事实存在就可以了。但是本案中最难于证明事实合同的成立。
我国合同法规定了合同的缔结可以包括书面、口头和其他方式，因此在本案中欲证明其成立则应考虑：是否存在“要约”与“承诺”，即甲公司向丙港口交付货物和提货单，丙码头出示相应确认的库存确认函、仓单等函件，那么可以起到证明事实保管合同存在的事实，至于事实保管合同是否有偿及其费用支付，以及保管人的责任义务等，可以根据交易习惯和合同法的规定。
在侵权之诉中，除《民法通则》第122条、123条、124条、125条、126条、127条等规定的几种特殊情况，应由侵权人反证自己无过错以外，一般情况下，侵权人通常不负举证责任，而物权受害人则须证明行为人有过错、存在损害后果且损害后果和侵权行为有因果关系。
但是在本案当中，前述需要证明的事实均以证明甲公司为货权人且丙码头知情为前提，只要证明这一点，那么丙码头作为行为人无指令放货给第三人，造成了物权人的损失，自然不言而喻，因此在本案中需证明的对象较平常的案件更为特殊。
4、减轻责任、免除责任的条件不同
违约之诉：法定减免责、约定减免责
侵权之诉：法定免责
在违约责任中，除法定的免责条件以外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形，当然本案并不存在事先约定的情形。
在本案中，从事实合同的角度出发，本案中，证明事实保管合同的存在已有困难，在没有相应证据的情况下，对减轻免除责任的条件也只能适用法定。并且，货物在丙码头的保管费用不是由甲公司支付，根据甲乙之间的购销合同约定，系由乙公司支付，因此存在法院认定为无偿保管的风险，根据合同法：
第三百七十四条【保管物的毁损灭失与保管人责任】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
而在侵权责任中，免责条件只能是法定的，当事人事先不能约定，也不可能事先约定的，当事人事先不能约定，也不可能事先约定。就本案来说，若认定丙码头因无指令放货而侵权，那么丙码头只有在证明甲公司在交货过程中具有重大过失的情况下才能减轻责任。
5、对第三人的责任不同
违约之诉：因第三人过错的违约需担责（合同另有约定除外）
侵权之诉：因第三人过错的侵权不担责
对第三人行为的责任程度，就违约责任而言，如果因第三人的过错造成违约致损害发生，依照《合同法》第121条，当事人一方应当向对方面承担违约责任后，另行向第三人索赔，但合同中另有约定的除外。
在侵权责任中，贯彻为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己过错致他人损害的后果负责，除非第三人和行为人共同实施侵权行为，否则行为人对第三人的行为不负责。也就是说，在本案中，在违约之诉项下，码头在能够证明自己没有过错的情况下，仍然有可能承担货物毁损灭失的违约责任；而侵权之诉项下，码头在能够证明自己没有过错的情况下，就不需要承担责任。
6、损害赔偿方面的不同
我国《合同法》第113条1款规定：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同的预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
侵权责任法第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
在损害赔偿方面，存在着三个方面的不同：请求权主体不同、赔偿主体不同、赔偿范围不同和损失计算不同。
一是请求主体不同：
因侵权行为而请求损害赔偿，在商事保管纠纷的主体中，只包含物权人，当然这里的物权人包含了很多种类型：货主、正本提单持有人、持有指示提单的托运人，但是这些人都是实际货物所有人只是在贸易的不同阶段表现不同而已，在本案中即为甲公司。
而违约责任中，由于债务人和债权人之间因合同而存在着信赖关系，因此，仅债权人得向债务人请求履行给付义务，这也是合同相对性原则的必然要求。
但是基于事实合同的考虑，本案事实保管合同的认定既可以在甲公司与丙码头之间，也可以在丁货代与丙码头之间，并且违约责任并不以合同相对方具有物权人身份为前提，因此由于本案中的所有货物装卸运作均是甲公司委托货代与码头完成的，因此也存在货代作为请求权的主体依据事实保管合同要求码头承担货物毁损灭失的违约责任。
二是赔偿义务主体的不同：
本案中，甲公司为维护权益，可以依据货代协议向丁货代提起违约赔偿，同时依据事实保管合同关系向丙码头提起违约赔偿，由于合同的相对性，两者违约的基础合同关系是不同的；但是在侵权责任重，均可以要求丙码头和丁货代承担货物毁损灭失的侵权责任。
三是在赔偿范围和损失计算上的不同：
我国《合同法》第113条1款规定：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同的预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
也就是说在违约责任的损害赔偿上，法律强调应当赔偿可预见的可得利益，并且当事人可以用约定违约金、定金、货物损失计算价格等方式事先约定赔偿范围。而根据《民法通则》第117条的规定以及侵权责任理论，侵权责任的赔偿范围原则上是货物的直接损失，商事纠纷中不存在精神赔偿。而在货损的计算上，在根据侵权责任法：
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
因此，商事纠纷中一般是按照市场价格来计算。本案中的矿石贸易价格波动较大，且由于今年来钢铁过剩等影响，一直处于下跌状态，少有上涨。因此在合同项下，相对方可以报关报检的货值为依据向货代和码头主张，或者货损时的市场价格来主张；而在侵权之诉项下，物权人只能根据货物毁损灭失发生时的市场价格来计算。
三、小结
本案作为海商事纠纷中的一个特殊情况，在诉由选择的博弈方面却非常具有参考意义。
近年来，我国海商事贸易体量不断壮大，所涉纠纷亦节节攀升。但是对于海商事纠纷而言，业界的关注面大多在于海上保险、海事碰撞、船舶建造融资租赁等较为传统的领域，缺少对以货物为中心纠纷的关注，例如对海商事保管纠纷、海商事融资买卖纠纷等类型案件关注较少。
这类纠纷常被以普通民事保管、融资买卖纠纷来看待，故而法院审理是也以传统民事角度去看待，缺乏更为专业的审理，这对于带有海商案件特征的这类纠纷来说是一个缺憾，故而也需要我们对此多加关注。
注明：本文章为交流学习之用，不代表正式的法律意见，仅供参考。任何仅依照本文内容所作的决策和后果由行为人自行负责。如需正式的法律意见，可向专业律师咨询。
编排/李玉莹
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726