2015年2月4日，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法司法解释》”），对实现担保物权案件诸多实践问题进行规定，解决了很多实现担保物权案件的迷惘。但仍有些问题，需要在司法实践中继续探讨并不断完善。笔者将在办理实现担保物权特别程序案件过程中查知的司法案例、最高人民法院的司法解释、各地高院的审判指导意见，以及相关争议的通说观点，进行归纳、总结、探讨，与大家分享，以对实现担保物权特别程序在解决纠纷中发挥其应有的作用。无讼阅读之前发布了管辖和受理部分（点击文末相关阅读即可查看原文），本次继续为您推出审查和执行部分，希望对您从事相关领域业务有所帮助。
文/吴娟萍 卢春阳 北京德恒律师事务所
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审查篇
1.实现担保物权特别程序案件的审查程序
对实现担保物权特别程序的审查程序，《民事诉讼法司法解释》第三百六十九条规定了适用独任审查和合议庭审查两种形式，即担保财产标的额超过当地基层法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查，未超过的，由审判员独任审查。
对实现担保物权特别程序的审查方式，应以书面审查为主，必要时可以依职权调查相关事实并通过调查、听证程序询问当事人。实践中一般参照法院询问或听证程序进行，相对于普通程序的开庭审理更为随意，完全由法官予以掌握。浙江高院关于实现担保物权规定的问答中，明确实现担保物权案件系非讼程序，无需按诉讼案件的标准给予被申请人以答辩、举证期限。
2.实现担保物权案件中的财产保全
《民事诉讼法司法解释》出台前，对于实现担保物权特别程序案件是否能够对担保财产进行保全众说纷纭，做法不一，但基本倾向于不保全，从而加大了首封法院与担保物权特别程序受理法院对担保物处置权的冲突。在《民事诉讼法司法解释》施行后，由于该规定第三百七十三条明确规定，人民法院受理后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定处理，各地法院对保全有所松动，但仍存在很多法院的承办人员乃至领导，很多认为实现担保物权特别程序本身就具有担保物权的优先权没有保全的必要，另外实现担保物权特别程序就1个月，保全还没完呢，特别程序已经完了，完全是浪费司法资源；更为重要的是，对这类案件把握度不大，一旦裁定驳回申请，已经进行的财产保全工作如何处理也无明确规定。
那么，实现担保物权案件中，是否有必要申请财产保全呢？首先，实践中的确存在担保人恶意转移担保财产等风险的情形存在，财产保全可对担保物的安全形成有效保障。
其次，首封法院与担保物法院对担保物的执行主导权也是考量是否需要保全的主要因素。实践中，债务人出现经营危机的情况下，债权人通过诉讼催收的案件会特别多，此种情形下哪家债权人的动作快，首先查封，就意味着可以争取到对其最有利的法院取得担保物的处置权。
3.实现担保物权特别程序与调解
在追求和谐的指导思想下，调解曾经成为衡量法官办案能力的重要标尺。的确调解化解矛盾的原则贯穿诉讼程序的始终。那么实现担保物权特别程序能否调解呢？
根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条规定，适用特别程序的案件不宜进行调解，因此，实现担保物权特别程序案件不能以调解方式结案。但我们认为这并不排除在程序过程中适用调解原则，由双方当事人通过调解的形式确认无争议的内容，从而排除法院出具裁定的障碍。
4.如何判断被申请人的异议是否构成实质争议
实现担保物权特别程序案件中，并不是当事人一提异议案件就裁定驳回，法院应通过审查程序，确定构成"实质争议"的情况下，才能裁定驳回申请人的申请。
如何确定被申请人提出的异议是否构成实质争议？我们在实践中总结了如下几点意见。
首先，排除无厘头异议。所谓无厘头异议，是指没有任何正当理由的异议，或者违背基本法律原则的异议（比如无端地提出主合同、担保合同效力问题）、无事实依据或明确与事实相违的异议（比如提出合同伪造、对债权本金、利息金额等可核实的事实提出异议）。对该类无厘头的异议，法院应在审查的基础上给予明确的评价。
其次，法定审查的内容无惧提异议。根据《民事诉讼法司法解释》第三百七十一条规定，人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况、担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保债权的范围、债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件以及其他是否损害他人合法权益等内容进行审查。而被申请人的异议多围绕着前述问题提出，所以，对被申请人的该等异议本应是法院依法应审查的内容，即使不提出异议，法院也应对该等异议进行实质审查。
再次，一般而言，以下三类争议将构成实质争议。其一，通过核实证据或者运用证据规则无法核实的事实，需要通过第三方机构鉴定等方式确定的事实争议问题将构成实质争议。比如施工方对在建工程法定优先权案件，涉及到工程款结算鉴定、工程质量鉴定等问题的；其二，根据法律、法规的规定或一般的法律原则无法直接得出确定性判决，需要法官行使自由裁量权得出判决的事项，比如，对相对较高比例的违约金提出异议。其三，争议事项实践中存在观点争议，根据法律、法规的规定或一般的法律原则无法直接得出确定性判决，需要法官通过结合案件证据材料，综合论证得出相应结论的事项。
纵然有前述分析及分类，实践中何为"实质争议"的确无明确的划分标准，有待司法人员与参与各方在尊重证据事实的基础上，创造性地适用法律，并不断地总结、丰富与完善。
5.金融机构宣布债权提前到期是否构成实质争议
金融机构一般会在贷款合同等融资合同中约定，如果债务人出现迟延还本付息或其他违约行为时，债权人有权加速全部或部分债权提前到期。在实现担保物权特别程序中，曾有被申请人提出过加速到期违法不应得到支持的异议，并给法院的审查造成了一定的困惑。对此，我们认为，加速到期并不构成"实质争议"。
首先，《合同法》第二百零三条规定，借款人没有按约定的用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。虽然《合同法》仅规定了违法用途使用借款贷款人有权提前收回借款，但该规定肯定了提前收回借款的处理方式，并未排除当事人通过合同约定扩大其适用范围。
其次，《贷款通则》第22条第5项规定"在借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款"。由此可见，在借款人违约的前提下，加速贷款到期是金融机构的一项法定权利。无独有偶，中国银监会、国家发展和改革委员会《关于印发能效信贷指引的通知》（银监发【2015】2号）第14条规定"银行业金融机构应加强能效信贷授信合同管理，当触发重大违约事件时，可通过约定相应的救济措施，包括追加担保、中止或终止贷款拨付、加速贷款回收、提前行使抵质押权等，落实风险管理措施。"虽然该规定针对的是能效领域相关信贷管理，但其规定的风险防控措施具有通用性，体现了国家行政机关对金融机构以加速债权到期来防控风险这种措施的肯定。
再次，有关融资租赁合同纠纷案件中，《合同法》第二百四十八条明确规定，承租人在合理催告后仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同收回租赁物。最高人民法院《关于融资租赁租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十一条规定，出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。此类金融案件的司法精神一脉相通。
综上所述，金融机构在贷款合同中约定在一定条件（一般为借款人迟延支付本息等重大违约行为）发生时，其享有加速债权提前到期的权利具有法律依据，并得到行政主管部门的认可，已成为金融行业的通行做法，被申请人对此提出的异议，法官通过法律规定及一般的法律原则即可做出明确判断，并无实际争议，不构成实质争议。
6.如何确定部分无争议事项并作出裁定
根据《民事诉讼法司法解释》第三百七十二条规定，当事人对实现担保物权有部分实质争议的，可就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产。那么如何判断"无争议部分呢"？实践中有如下几种可确认无争议部分的方式：
其一，双方通过签订和解协议、备忘录或庭审笔录等方式，明确确定特别程序中无争议的事项。这是最完美的的形式，我们办理的案件中，有法院就机械地要求达到此种方式才能确定成双方无争议的事项。
其二，申请人一方对有争议的事项撤回申请。很多案件中被申请人对诸如罚息过高、担保财产中部分已经灭失/销售、担保范围是否包含追偿债权发生的成本费用等提出异议。如异议所对应的请求事项具有可分割性，则申请人撤回对异议部分的申请，就意味着双方争议问题已经在特别程序中消失。实践中有的法院认为这种方式是申请人变更诉讼请求，而特别程序中无变更请求的相关程序规定，所以不允许通过该种方式确定无争议事项。我们认为这种观点过于机械，如前所述，实现担保物权案件适用的程序较为宽松，对变更人变更的申请请求如属减少原请求事项或调减原请求金额，则可不必受限于普通诉讼程序中变更诉讼请求所需履行的程序等。
7.对担保物权特别程序中作出的裁定不服如何处理
根据《民事诉讼法》以及《民事诉讼法司法解释》第三百七十四条规定，我们认为不同的主体以及不同的裁定内容，具有不同的救济方式。
首先，对因具有实质争议裁定驳回申请人申请的裁定，只有申请人具有救济途径，即根据《民事诉讼法》的规定，向人民法院提起普通的民事诉讼。
其次，对同意处置担保物的裁定，当事人（包括申请人与被申请人）有异议的，只能通过向作出裁定的法院提起异议的方式进行救济，且该异议应在收到法院裁定的15日内提出。但对法院审查该等异议的期限目前尚未作出明确规定。
再次，对同意处置担保物的裁定，利害关系人有异议的，只能通过向作出裁定的法院提起异议的方式进行救济。且该异议应在其民事权益收到侵害之日起6个月内提出。
另外，通说认为，对实现担保物权特别程序作出的裁定有异议的，不能通过申请再审的方式寻求救济。我们检索到宁波市中院即有驳回当事人此类案件提出再审申请的案例。
执行篇
8.执行过程中是否可对担保人采取其他执行措施
法院执行的是生效的判决、裁定或其他依法可执行的法律文书。而实现担保物权的裁定内容限于处置担保物，而无其他要求担保人（可能与债务人同一）履行其他给付债务的义务。所以，在执行此类裁定时，不宜对除担保物物外其他被执行人的财产或被执行人本身采取其他强制执行措施。《浙江省高级人民法院执行局关于规范实现担保物权案件执行程序的通知》中清晰区分了此类执行案件的不同，明确规定实现担保物权的案件，执行中不应对被执行人采取强制申报财产、限制出境、限制高消费、在征信系统记录或通过媒体公布其不履行义务的信息等执行措施；不得执行担保财产以外的财产。
但如被执行人有故意隐藏、转移、变卖、毁损担保财产或其他妨碍处置担保财产行为的，执行法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；涉嫌构成犯罪的，移送公安机关立案侦查。
9.实现担保物权的裁定，担保人能否以现金替代履行
实现担保物权的裁定具有明确的指向性，即裁定的内容基本为同意法院对担保物进行拍卖、变卖，且担保物权人在担保范围内对处置所得价款享有优先受偿权。一般而言，法院应严格执行生效法律文书，不能采取其他执行措施。但因为处置担保物的终极目的是获得资金并优先偿付担保债权，如果担保人或第三方同意直接以现金方式替代履行，并据此换得担保物不被处置，则相当于直接实现了终极的执行成果，债权人最为欢迎，也应得到司法认可。
《浙江省高级人民法院执行局关于规范实现担保物权案件执行程序的通知》中就做了相应的规定，明确要求实现担保物权的案件执行中仍应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条的规定向被执行人发出执行通知书。被执行人接到执行通知书后，自愿一次性足额支付现金的，执行法院应当准许。被执行人一次性足额支付现金后，执行法院以"执行完毕"方式结案。
10.实现担保物权案件是否可适用执行担保
所谓执行担保是指在执行程序中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而引起执行程序暂缓进行的一种制度，实质上是一种执行和解制度。
虽然实现担保物权特别程序的裁定具有特殊性，直接指向担保物的处置。但如前所述，其终极执行目的仍是金钱的执行，所以，如果被执行人或第三人同意直接以金钱履行债务，替代处置担保物，且申请执行人同意的，应被支持。而被执行人为保全其担保物而提供新的担保（物保或保证），有利于纠纷的解决，我们认为仍适用其他执行程序中的执行担保制度。如果未能按照约定履行债务的，法院有权直接变更或追加被执行人，执行担保财产或保证人的财产。
11.实现担保物权法院与首封法院之间的资产处置权如何分配
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。该条规定赋予了首封法院对担保物的处置主导权。
同时，因担保物权人对担保物的处置价款享有优先权，所以实践中常常出现首封法院与担保物案件受理法院有关担保物处置权的冲突。首封法院可能因为案件尚未终结，或者因担保物处置价款不足以覆盖担保债权等原因而不能或怠于处置查封的担保物，而抵押权受理法院又不能处置抵押物，从而严重影响到债权人债权的实现。为此，如何处理首封法院与担保物权法院的处置权，是司法实践中一个非常棘手的问题。近期上海高院、山东高院等地高院皆规定了此类问题的指导意见，即原则上由抵押权受理法院处置抵押物。虽然上述规定仅在其管辖法院的范围内实施，但对此类案件的处置具有一定的指导、借鉴意义，可以作为跨区域法院之间协调的参考依据。
上海高院2014年8月29日发布的《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》中规定：（1）在先查封法院与优先受偿债权的执行法院均系上海法院的，原则上应当由已经进入终局执行且享有在先优先受偿权的债权的执行法院负责查封财产的处分。（2）具有下述情形之一的，应当由在先查封的法院处分查封财产：第一，在先查封的债权即为享有优先受偿权的债权，其虽未进入执行程序，但查封财产在依法清偿在先查封的债权以及执行费用等后无剩余的；第二，在先查封债权对查封财产已经进入财产变现程序，且查封财产在依法清偿在先的优先受偿债权以及执行费用后能够全部或者部分清偿在先查封债权的。
2015年10月26日山东高院出台《关于处理在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产执行争议若干问题的规定(试行)》，规定：对某项财产采取在先查封措施的法院与对该财产享有优先受偿权的债权执行法院因处分该财产产生执行争议的，原则上由在先查封法院对该财产进行处分。但有下列情形之一的，可以由对被查封财产享有优先受偿权的债权执行法院处分查封财产：（1）享有优先受偿权的债权已经进入执行程序，在先查封债权尚未进入执行程序的；（2）在先查封债权与优先受偿债权均已进入执行程序，但在先查封案件的申请执行人拒不配合法院处分财产致使无法启动拍卖、变卖程序的；（3）在先查封债权与优先受偿债权均进入执行程序，但在先查封案件当事人达成执行和解尚未过履行期的；（4）在先查封债权与优先受偿债权均进入执行程序，但在先查封案件被依法暂缓执行或中止执行的。
尾声
立法是人类智慧的结晶，而司法与执法更需要智慧，需要创造性地识别现实，确立事实并适用法律。这是一条没有终点的探索，只有在路上，不断砥砺前行。
实习编辑/雷彬