文/辛艳 德衡律师集团
本文由德衡律师集团（dehenglaw）向无讼阅读供稿
离岸法律制度初次出现于19世纪的美国，经过一百多年的发展与完善，离岸公司法律制度在全球范围内被广泛应用于国际贸易、跨境投资、税务筹划、财产信托等领域。上世纪五十年代，中国企业在拓展海外发展空间的过程中已经开始利用离岸公司进行运作，时至今日，离岸公司更是成为国内各类企业参与国际竞争，规避风险和降低国际化运作成本的重要工具。本文仅从国际贸易角度，简要阐述离岸公司在国际贸易中的运用以及离岸公司交易过程中需要注意的重大法律风险。
一、离岸公司的涵义
离岸公司（Offshore Company）并非法律术语，为与“在岸经营”相区别，将非当地投资者在离岸法域依当地离岸公司法设立的海外公司统一称为“离岸公司”，因为除香港公司之外，离岸地政府通常不允许离岸公司在离岸当地经营。此外，各个离岸法域政府对离岸公司的称谓表述也有差别。如英属维尔京群岛在2004年修改《国际商业公司法》之前，离岸公司被称为国际商业公司(International Business Company)，修法之后离岸公司被称为商业公司；在库克群岛(Cook Islands)，离岸公司则被称为国际公司(International Company)。在我国，对离岸公司的研究起步时间较晚，2004年出版的《离岸公司法》（张诗伟著，中国法律出版社2004年版）中，作者对离岸公司做了比较清晰和完整的法律界定，根据张诗伟先生的观点，离岸公司指非当地投资者在离岸法域依据该法域的离岸公司法规范注册成立的有限责任公司或股份有限公司。而离岸法区，则是指一些国家和地区通过立法，允许非本国或本地区的居民或者法人在特定的经济区域内依据相关法律设立公司，并在公司设立地之外的国家或地区从事经营活动，上述特定的区域通常被称为离岸地或离岸法区。
二、离岸公司在国际贸易领域的运用实践
1、方便国际贸易结算
在国际贸易中充分使用发挥离岸公司的功效，必然需要以离岸公司名义开立银行账户。国际金融界承认离岸公司的合法性，因此众多银行也接受离岸公司开户。在大陆尽管有外汇管制政策，但几乎所有的外资银行以及国内四大银行（招商银行、交通银行、浦发银行和平安银行）均可为离岸公司提供账户开立服务。但值得一提的是，随着银行业近年来打击洗钱的力度越来越大，以离岸公司名义开立账户的难度也是越来越大。从今年的情况来看，各家银行对离岸公司账户开立都设立了严格的审查程序，如许多银行规定开立离岸账户时必须提交证明材料，证明国内存在一家贸易公司且该离岸公司的董事或股东同时还担任该国内贸易公司董事或者股东，二者之间存在真实贸易往来，才可开立离岸账户。
如果成功开立账户，便可以充分享受到离岸账户资金调拨自由的便利。外汇资金可以直接从离岸公司的外币帐户上划拨，无需用人民币按中间价购汇，节省了用汇审批时间；在目前汇率瞬息万变情况下，可避免汇差损失，也不会受国内外汇政策变动的影响。从而降低营运成本并提高资金使用效率。离岸金融服务通常包括汇入汇款、汇出汇款、进口开证、转让信用证、信用证通知及议付、汇票解付、光票托收、跟单托收、进口开证（含转让信用证）、出口信用证、保函及备用信用证等业务。
2、规避部分国际贸易壁垒
利用离岸公司也可以绕开进口国的部分关税政策壁垒。在存在关税壁垒的情况下，内地企业向进口国销售产品需要申请配额以及履行一系列的手续，如果先由企业向其自己设立的离岸公司出口产品，再由离岸公司销售至进口国，则可以绕开配额限制和关税壁垒，使产品更加顺利的打入国际市场；此外，如果进口国对我国出口产品征收惩罚性关税，利用离岸公司，也可以避免高额税费。但是，这种方式在国际贸易反倾销调查中作用有限，因为离岸公司仅仅能够从“国籍”上规避出口国的问题，但是却无法回避产品“原产地”问题，大部分反倾销调查最终也会落实到产品真实原产地的生产工厂。
3、方便国际知识产权贸易
在知识产权国际贸易方面，将有关专利、版权、外观设计或电脑软件以及技术的知识产权以离岸公司名义申请登记，可以规避国内严格的知识产权转让限制于审批备案手续；此外，以离岸公司名义与世界各地的公司签署知识产权授权使用协议，收取授权费用，也是许多跨国公司税务筹划中的关键环节。
三、与离岸公司交易的法律风险及其防范措施
众多国际贸易公司以及外贸SOHO之所以都选择离岸公司，都是看中了离岸公司在法律上属于境外公司的性质；同时，董事股东身份信息具有高度保密性，只有经过董事的事先许可，离岸公司的信息才会对第三方披露；这些特点在给离岸公司控制人带来经营便利和经济利益的同时，也会给与离岸公司交易的相对方带来种种风险。
如果离岸公司作为境外采购商，收到外国客户的订单之后会去国内工厂采购。如果在采购协议中，国内工厂与离岸公司协商采用后T/T,D/P的结算方式，如果最终外国客户拖延或拒付离岸公司的货款，那么离岸公司也会拖欠国内工厂的货款。此时工厂能够采取的救济措施非常有限而且成效甚微。无论国内工厂选择在国内或国外诉讼,都面临法院传票难以送达的情况,即使耗费大量时间精力赢得诉讼，胜诉判决也可能无法得到执行。反之，离岸公司作为供货商，在与买方的销售协议中采取买方先T/T的付款方式，如果离岸公司在收到货款后迟延或拒不发货,或发送货物规格、质量不符合协议约定，则协议中的买方在寻求纠法律救济时也会面临与上述国内工厂类似的窘境。所以，在与离岸公司进行交易时务必采取有效措施防范风险。
1、对离岸公司进行背景调查
在签订国际贸易合同应前对离岸公司进行详尽的、全方位的调查，尤其应当注意调查其背景资料、经营状况以及以往的履约能力、商业信誉等，确保其可以按照合同履行义务；此外，可以要求离岸公司提供其注册代理人或离岸政府出具的证明公司合法性的有效材料，如注册代理人可以出具的注册证书，离岸政府可以出具公司信誉良好证书等等，而且这些证书通常也会披露出该公司的董事与股东信息。
但是此类证明文件仅能证明这家离岸公司目前仍然存续，且向政府按时交纳年检维护费用，至于公司目前的诚信情况、资金情况、偿债能力，并不能从这些证明材料中获得有效担保。
2、要求离岸公司实际控制人或关联方提供有效担保
为了有效防范外贸从业者利用离岸公司逃避法律责任，交易相对方可以要求离岸公司在国内的实际控制人提供合法有效的财产担保；或者要求离岸公司在国内的关联公司为协议履行承担连带担保责任。一旦出现本文前述的风险，相对方可以要求离岸公司的实际控制人或关联公司代为承担合同债务或责任。毕竟比起耗时耗力的涉外诉讼，起诉国内个人或公司的诉讼程序相对来说更为简单有效，也有利于采取执行等强制措施有效保障合同相对方的权益。
3、对离岸公司适用公司人格否认的条件
如果相对方未要求离岸公司实际控制人或关联公司等为交易提供任何担保，一旦出现经济纠纷，在司法实践中透过离岸公司直接追究实际控制人的责任，目前我国法律中并无明确法条依据。虽然我国《公司法》第二十条第三款规定了法人人格否认制度：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。但是，基于离岸公司本身境外公司的法律主体地位，在涉外诉讼中能否直接适用中国法律，需要根据协议约定的适用法律、管辖条款、离岸公司是否满足《公司法》二十条规定的情况等因素具体分析。
首先看适用法律的确定。如订立国际贸易合同双方对适用法律没有约定的，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，当事人没有选择适用法律的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律；此外，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条规定，买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
如果根据上述条款，可以确定案件适用中国法律，下一步还要充分证明离岸公司股东存在滥用公司法人人格行为，则股东应该对公司债务承担连带责任。“滥用”二字是一个高度弹性化的概念，在司法实践中法官也不能滥用“滥用”条款。这样一来，法庭在适用揭开公司面纱法律原则否认法人人格时，会综合考虑一系列重要因素。股东在履行国际贸易合同中蓄意逃避债务的事实只是构成可能揭开面纱的一个依据，但它不能是充分的理由，所以债权人要承担较重的举证责任证明公司只是股东个人获取不当利益的“工具”。
只有上述条件都能满足并获得法庭的认同，离岸公司股东才有可能被判定承担连带责任。如离岸公司股东为中国公民且在国内常住，则此类案件的判决较容易得到执行。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726