一、案情回顾

在一起民间借贷案件中，原告起诉被告偿还借款。在庭审中，被告积极举证证明其未向原告借款。在法院宣判前原告撤诉，此后不久，第三人以其为实际出借人，委托前案原告出借款项为由，另案起诉被告偿还借款。但是，后案原告无法提供当时委托借款的证据，而是提供了前案原告与后案原告事后补签的《委托借款确认协议》。

二、关于隐名代理的法律规定

（1）《民法通则》

第六十三条  公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第六十四条  代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条  民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（2）《合同法》

第四百零二条  受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条  受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

（3）《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》【法复（1996）6号、现行有效】

在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。

（4）《民法总则》【自2017年10月1日起施行】

第一百六十五条委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

三、“隐名代理”裁判情况的法律分析

裁判观点一：无足够证据证明存在委托授权则否定隐名代理的存在，坚持合同的相对性

（1）从合同的相对性角度看，合同的相对性是指合同项下的权利义务只能赋予给当事人，合同只能对合同当事人产生拘束力，对合同外第三人不发生效力。

从本案原告提供的《借据》来看，明确出借人系前案原告，借款人系被告，由前案原告向被告出借款项。同时，从借款资金流向来看，本案现有的银行流水单，也进一步明确了前案原告直接向被告指定的收款账户出借款项，还自认收到被告归还的部分利息。借款和还款的资金流向均与借据的约定吻合一致，本案的借款资金指向明确，进一步证实了前案原告系出借人的身份。故哪怕前案原告与被告存在真实的借款合同关系，该借贷合同关系仅仅约束双方当事人，合同项下的权利义务应赋予双方当事人，并不涉及后案原告。

（2）从后案原告提供的证据来看，后案原告虽向法庭提供了由前案原告与后案原告签订的《委托借款确认协议》，但因上述协议系双方事后补签，所提供的证据不足以说明在出具《借据》时，被告对于前案原告的出借行为实为后案原告委托授权下的委托代理行为这一事实是认可并知晓的，该协议最终未能得到被告的认可，且后案原告又无法提供其他的证据能直接证明前案原告系其的隐名代理人的事实，故后案原告的上述证据不能对抗合同的相对性。

【参考案例：沈顺良与谢炳海民间借贷纠纷二审民事判决书（2016）苏02民终1077号、曹加飞与徐允连民间借贷纠纷一审民事判决书（2014）浦民一（民）初字第16381号、唐建鹏与廖文坚、庞东红等民间借贷纠纷一审民事判决书（2014）杭萧商初字第2403号、朱某与靖江市广厦建设有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书（2014）泰靖民初字第0711号】

裁判观点二：无需充分举证隐名代理的存在，只要第三方无法举证存在“但书”（但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外）的情况，则允许委托人行使介入权

（1）从后案原告与前案原告签订的《委托借款确认协议》，以及前案原告极有可能出庭参与诉讼提供相关证言来看，认定两者之间存在《合同法》第四百零三条规定的隐名代理关系，在被告不能依约偿还借款的情况下，后案原告有权依据《借据》以原告的名义向被告主张权利。

（2）退一步讲，在前案原告同意后案原告向被告主张欠款且未加重被告的付款义务的情况下，后案原告亦有权依据《借据》向被告主张权利。《合同法》第四百零三条虽有“但书”规定（但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外），但被告没有提交证据证实双方之间存在《合同法》第四百零三条第一款规定的双方不能订立合同的情形，即被告没有提交证据否定后案原告与前案原告之间隐名代理关系的合法性。

【参考案例：袁伟民与潍坊众盛汽车销售有限公司、林楠等民间借贷纠纷二审民事判决书（2015）鲁民一终字第447号】

四、隐名代理中的委托人的介入权问题

介入权是在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下，代理人有义务对被代理人披露第三人，被代理人因此处在代理人的地位直接对第三人行使权利的能力。

关于介入权的权利基础，主要是基于被代理人与代理人之间的授权关系，即代理人与第三人订立契约或进行其他法律行为必须得到被代理人的授权。当然，这种权利的行使也是应当受到制约的。鉴于此，在司法实践中介入权的行使，必须具备如下三个条件：一是代理人享有被代理人的授权；二是代理人与第三人在契约条款上没有明示或默示排除介入权的行使；三是代理人与第三人的契约不因代理人的人身性质而受影响，即第三人并不必然要求代理人承担契约责任。以上三个条件，是委托人直接介入权行使的基本前提，实践中必须严格加以把握，以确保直接介入权行使的法律效果。

五、关于隐名代理的前世今生

虽然《民法通则》只规定了直接代理，即代理人必须以被代理人的名义对外进行民事活动才对被代理人产生法律效果，但是，我国1999年颁布的《合同法》第402、403条承认了间接代理制度（隐名代理制度）。而这次《民法总则》的编纂则清除了间接代理的遗迹【因为隐名代理被认为具有浓郁商业色彩，在民事代理领域适用隐名代理，很可能使法院扩大适用代理制度，从而使合同相对方遭受不测损失】，完全回归《民法通则》关于代理的比较纯粹的规定，即仅承认直接代理。而且，在委托代理授权方面，《民法总则》删除了口头委托代理的规定，要求重大的民事法律行为的委托代理，应采取书面形式。

六、关于本案隐名代理的举证责任的分配

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，后案原告既然主张其系委托前案原告出借涉案款项并委托前案原告代为签订借据，其与前案原告之间存在委托代理关系，但是后案原告不能提交证据证明存在该委托合同（事后补签的委托确认书，得不到被告认可，又无法进一步举证），且被告对于前案原告的出借行为实为后案原告委托授权下的委托代理行为这一事实是认可并知晓的，因此，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于后案原告的该主张，其明显未尽到举证责任，应承担不利的法律后果，法院应不予采信其主张。

七、本案隐名代理能否成立？

笔者倾向性认为本案隐名代理不成立。理由如下：（1）隐名代理的存在基础是代理授权，而后案原告无法提供借款期间后案原告与前案原告的委托代理合同及其他证据材料，事后补签的《委托借款确认协议》效力不被认可。（2）从举证责任分配上看，不管是法律规定，还是司法裁判观点，大部分均倾向于把隐名代理存在的举证责任分配给主张隐名代理方。当然，也有极少案例是将举证责任倒置给相对方，要求相对方承担证明双方之间存在《合同法》第403条第一款规定的双方不能订立合同的情形。（3）从资金流向分析，银行流水单显示涉案款项是从前案原告的银行账户汇给被告指定收款人，后案原告尚未提供能证明当时其汇款给前案原告的凭证。后案原告在《起诉状》中还自认收到被告支付的部分利息，可是，后案原告也尚未举证其收到相关利息的银行流水情况。除非后案原告能进一步举证，笔者初步判断，从资金流向上，本案涉案款项的出借与后案原告毫无关系。