登记实务中，经常遇到当事人持司法机构协助执行通知书嘱托登记机构进行相应登记的情形，有时候会出现这样一种情况：因所涉标的不动产其上存在相关限制，而协助执行通知书中又未针对相关限制做出嘱托的情形。比如要求协助转移的标的不动产其上存在抵押或者查封情形，而嘱托所依据的协助执行通知书中却未提及涤除抵押权及解除查封。此种情形下，登记机构究竟应该如何处理，在实务中争议较多，笔者本文有意就协助执行标的不动产上存在抵押及查封情形的处理问题进行探讨，以期对实务处理有所助益。

针对司法机构嘱托进行登记的情形，倘若其所涉不动产之上存在限制。而协助执行通知书中却未提及解除相关限制之情形，有观点认为登记机构不能径自解除相关限制，诸如抵押权的注销及解除查封，因依嘱托登记需严格依据司法机构之嘱托进行，并不能私自扩大嘱托范围。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《国土房管协执通知》）精神，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项，其不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。

 

据此可知，作为登记机构，在收到司法机构嘱托之时，只能机械的根据协助执行通知书中要求的协助事项办理相关业务。但是根据此意旨，倘若法院并未要求涤除抵押权或解除查封，却存在抵押权不经注销无法办理所涉不动产之转移等其他业务的困境。故而现实中持此观点者多采一种妥协的模式，要求申请人持协助执行通知书向法院申请修正协助执行通知书内容，将解除限制一并予以列入协执内容。实践中，多数法院出于维护申请执行人利益之初衷，多会满足当事人请求，然而亦有部分法院并不配合，导致申请人之登记申请陷入困境。那么到底应不应该或者说有没有必要将解除限制之嘱托在协助执行通知书中予以明确呢？

针对此问题，笔者有意自标的不动产存在抵押及查封两种情形分别阐述，首先针对存在抵押之情形，若协助执行通知书并未明确予以涤除的，应区分据以协助执行的生效法律文书类别。

其一，倘若协助执行的标的不动产已经执行程序拍卖、变卖或者抵债，经法院做出生效裁定书之后，法院一并做出协助执行通知书要求登记机构依嘱托登记。此情形下，纵使协助执行通知书并未记载涤除抵押权，但存在于不动产之上的抵押权实则已因拍卖、变卖和抵债而灭失。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”

 

可见，不动产经拍卖已经导致其上担保物权灭失，抵押权人可依担保物权之物上代位属性就拍卖价款优先受偿，这也与《物权法》第一百七十四条意旨相符合，其条款仅列举了担保财产损毁、灭失或被征收情形，却并未以穷尽列举之立法模式，而以等字涵盖了其他之可能情形，故而在执行程序中拍卖不动产的，其以拍卖价金当然替代担保物使得抵押权人优先受偿权得意满足自然符合《物权法》之立法目的。同理，在拍卖不成导致不动产变卖或者当事人同意变卖情形下，其变卖所得价款亦与拍卖所得有同样的性质，抵押权人据以变卖价款优先受偿之后，其债权灭失自然导致抵押权灭失。

 

而针对抵债之情形，经以不动产抵债之后，主债权灭失，而依附于主债权存在的抵押权同时消灭。纵使存在两个以上执行债权人申请以不动产抵债的，依据司法解释规定，以法定受偿顺位在先的抵押权人优先承受，债权额低于抵债不动产价额的，由抵债受让人于一定期间内补齐。故而纵使在先顺位抵押权人债权与不动产价额存在差距，仍可以补充价金满足其他顺位抵押权人之受偿权以消灭其后顺位之抵押权。故而在当事人持拍卖成交裁定书或以房抵债裁定书及相关协助执行通知书申请登记时，有关抵押权之涤除并非协助执行通知书必须记载之内容。

其二，倘若协助执行依据的为其他具有给付内容的判决书、裁决书、调解书。一方申请法院协助执行的，其所涉标的不动产又存在抵押限制情形，法院未在协助执行通知书中记载协助涤除抵押权内容的，登记机构不得径自涤除抵押权。因此情形下，并不存在主债权灭失而导致抵押权灭失之事由，再未经抵押权人同意的情形下，不得办理所涉不动产的转移等相关业务。

 

比如，法院做出的具有财产分割内容的离婚调解书、继承调解书等，其财产分割虽属于物权法司法解释所规定的引致物权变动之情形，其具备一定的形成效力而多不具有协助执行内容，而实务中多数法院会出于便利申请执行人的考虑会经执行程序裁定并送达登记机构协助执行通知书要求协助执行。然而倘若自登记机构系统查询得知其上仍有因购房而设立的某银行的抵押权存在的，倘若登记机构径自注销抵押权则势必损害抵押权人之权益，亦存在错误登记而导致损害赔偿之风险。此情形下，宜告知申请人在还清房款以灭失归还房款之债务之后，申请抵押权之注销登记，然后再据以协助执行通知书办理相关登记业务。

针对所涉标的之上存在查封情形的，其多因当事人在诉前诉中或者诉后申请财产保全或强制执行而采取的限制措施。而及至其进入登记机构协助执行程序，其所涉标的往往已经拍卖、变卖或者抵债。而依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第三十条规定：“查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”故而倘若协助执行通知书据以依据的为以物抵债裁定以及拍卖成交裁定，其在裁定生效之时，其查封效力已然解除，故而纵使协助执行通知书中未予以记载解除查封内容亦不影响登记机构业务办理。

 

至于存在多个查封以至存在轮候查封之情形，根据《国土房管协执通知》第二十条规定：“查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效。”其轮候查封也便没有限制作用了。实务中存在一种冲突是以法院已经向登记机构送达转移登记的协助执行通知书，然而其后又有法院送达查封的协助执行通知，此情形依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条第二款规定：“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。”故而此情形下，查封之限制因转移协助通知在前而并未产生影响。

综上所述，在登记实务中，登记机构在受理依嘱托登记情形下，面对所涉不动产存在限制情形的，协助执行通知书中又未予嘱托的，可据以生效法律文书之类型和所涉不动产是否已经拍卖、变卖和抵债加以判断。从而免去一味要求申请人修正协助执行通知书之繁琐，以为申请人提供便利。

 

 

 

编排/谢昊

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