文/谢宜璋 上海交通大学凯原法学院
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摘要：我国《著作权法》对独创性的判断标准并非一以贯之地简单套用大陆法系国家的独创性要求，而是更倾向于英美法体系的司法判断标准，即只要作品的创作过程蕴含了作者的主观判断就应视为具有独创性。在体育赛事直播节目的录制过程中，赛事导演对摄制画面运用了选择、编排、剪切等多种手段，使得赛事直播节目呈现出了导演本身的个性和风格，符合作品独创性的判断标准，应纳入我国《著作权法》的保护。
关键词：体育赛事 直播节目 独创性 《著作权法》
近年来，体育产业在我国快速发展，我国体育赛事直播节目的收视率不断提高。与之同时，由此引发的有关体育赛事直播节目的转播纠纷也日益频繁。而仔细研读近几年我国各地法院对涉及体育赛事直播节目案件的判决可发现，对于该类节目是否能达到我国《著作权法》中所规定的独创性标准，各地法院的判决标准并不一致。笔者认为，体育赛事直播节目注入了赛事导演对录制画面的选择、取舍、编排，具有独创性，应当受到我国《著作权法》的保护。
一、我国《著作权法》独创性的判断标准
我国的《著作权法实施条例》第2条对作品的定义进行了规定，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。而对作品独创性标准的解释仅来源于最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且具有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。但是，对于何为“创作性”及其所要求的创作高度，却是具有高度裁量性的概念。
不少学者认为，我国是大陆法系国家，主要继承了以法、德为首的作者权体系衣钵，因而在对“创作性”做解释时，应当比照作者权体系的一贯标准，严格的要求“创作高度”，从而认为体育赛事直播节目不应纳入《著作权法》作品的范畴。
其实不然。在我国的《著作权法》的立法史和司法实践更倾向于英美法系关于独创性的宽松判断标准。
在我国的版权立法之初，主要就是借鉴了以美国为首的西方国家和国际知识产权条约的立法成果。而在早期的司法实践中，我国的司法判决也主要参照了美国等西方国家的版权独创性判断标准[1]，从早期的1994年著名的“广西电视节目预告表”[2]一案和1995年北京市“出版发行名录”一案中就可窥探一二。尤其在对北京市“出版发行名录”案的判决书中，法院明确指出：“该书中的单项要素均不具有版权性，其排列的顺序和形式也是有限的、可穷尽的”[3]，不符合我国《著作权法》所规定的独创性要求。这一判决就与美国著名的“菲斯特”案判决十分相似，具有典型的美国版权理论特征。
其二，在对静态摄影作品的保护中，我国司法实践亦是依据英美的版权法体系，采用较低的独创性标准。在典型的作者权体系国家，如德国，许多在日常生活中随意拍摄的照片并不能被承认为作品。而在我国的摄影作品独创性认定中，纵使不同的摄影师拍摄了接近相同的摄影作品，我国法律也并不否定其均具有独创性，而是认可“偶然性理论”，即智力创造结果在这一创造性的量的规定上必然呈现差异性的特征，那么它也就存在与此相应的偶然性。“这种偶然性使得即使是相同的作品，也仍然能分别反映出作者不同的人格或个性”。[4]
其三，从国家版权局报请国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第五条第十二项规定：“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”可知，该规定沿用了《美国版权法》中的相关概念，以“视听作品”取代原有规定中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，具有版权法体系的技术中立特征，可以看作是我国《著作权法》对版权法体系合理内核的又一次借鉴吸收。
因此，在对体育赛事直播节目的独创性判断标准中，不能一以贯之地简单套用作者权体系的独创性要求，而应该考虑目前立法趋势、文化产权市场交易、对体育赛事授权者的权利保护等诸多因素。在我国未做出相应的立法改动之前，我国《著作权法》中独创性的判断标准应更倾向于版权法体系国家的司法判断标准，即只要作品的创作过程蕴含了作者的主观判断，是作者个性化表达的体现，就应当认为满足作品独创性的标准，这更与我国立法之初在特定环境下所形成的《著作权法》背景相吻合，也与大陆法系晚近以来作品独创性判断标准的变迁方向相吻合。
二、体育赛事直播节目符合我国独创性标准
体育赛事与体育赛事直播节目是两个不同概念，其所享有的权利也是两种不同性质的权利，认为体育赛事不享有我国《著作权法》上的作品权利当然地及于体育赛事直播节目，是将体育赛事与体育赛事直播节目相混淆的做法。本文将不在对此作过多赘述。
目前，一些学者对于体育赛事直播节目的独创性看法开始趋向于将体育赛事类直播节目的内容进行划分，分环节讨论其独创性。即对体育赛事直播节目中的开场播放、中途回放等画面肯定其独创性，享有我国《著作权法》中的作品权利。而对于比赛进行时的直播画面，则否定其独创性。这一看法实际上源于欧盟法院在“英超足球协会诉QCLeisure”案的判决。在该案中，欧盟法院回避了英超联赛的直播画面是否构成作品这一问题，而是直接指出英超足球协会享有对广播（broadcast）中各种作品的版权，特别是节目片头画面、英超队歌、事先录制的近期英超比赛的精彩画面以及各种图片等。[5]鉴于对上述体育赛事直播节目的片头、中途回放等画面的独创性问题，目前学界已趋向于认同，则本部分将着重分析体育赛事直播节目中比赛进行时的直播画面的独创性。
部分学者认为，观众对直播画面的预期和直播的常规决定了导播工作的个性化程度有限，多名达到一定技术水准的导播所编排的体育赛事直播节目差距并不会过于显著。[6]对此，笔者认为，或许在赛事的某些经典瞬间，大多导演的选择会接近相同，但这并不能否认赛事节目本身的独创性。
首先，体育赛事本身的客观性并不能影响体育赛事直播节目的艺术性。不同的赛事导演的价值取向、赛场见解、画面构思是多元的，其对客观发生的体育赛事的元素提取和组合播放也不相同，这正是体育赛事直播节目符合作品性的重要特征。通过认为，体育赛事或竞技体育活动展示的是运动力量和技巧，不是以展示文学艺术或科学美感为目标，不构成《著作权法》意义上的作品。[7]但体育赛事节目区别于体育赛事本身，属于文学艺术科学领域内对思想的表达，是《著作权法》的关注对象。
其二，在我国的司法实践中，只要不是机械性的智力成果和技艺性智力成果，或者说没有相应证据证明作品是复制抄袭或具有表达上的唯一性，即可初步认为该作品满足了最低限度的独创性要求。而随着技术的巨大进步和赛事转播的经济利益等驱使，体育赛事直播节目的录制已不再是机械的放置摄像机和传播无线信号等行为，其中包括了现场镜头切换、镜头语言的运用等多种技术手段，凝聚了导演的创造性劳动。
在体育赛前，赛事导演就必须进行缜密的拍摄布局安排，就世界杯足球赛而言，其拍摄所需要的摄像机已然达到30个以上，其中就包括了配有3D技术辅助的超级大全景机位。这些每一个不同功能机位的地点安排，都是赛事导演对当天比赛所预期出现的拍摄角度，结合场地灯光、方位等各种客观元素精心构思的劳动结果。
在比赛进行过程中，导演需要对固定或不固定的数几十台的录制设备所拍摄的不同现场画面（包括场内与场外、全场与局部画面、观众与球员以及配有的点评和解说等不同赛场元素）进行选择、取舍、编排和剪切，从而形成给用户所看到的最终画面。而这些最终呈现的画面，与比赛现场实际并不完全一致（例如当直播节目出现特写镜头时，用户看到的是局部画面，而现场观众看到的依然是全场比赛画面）。可以说整场比赛，是从赛事导演自己的视角来呈现给用户的。
综上，体育赛事直播节目的整个比赛过程注入了导演的取舍与安排，带有赛事导演的个人风格和视角，满足我国作品的独创性标准。
三、体育赛事直播节目保护的利益平衡
体育赛事直播节目在我国具有非常强大的市场，对体育赛事节目提供《著作权法》的保护有利于产业的发展。
（一）体育赛事组织者权的可保护性
据统计，体育赛事的收入主要分为五类：电视及互联网转播、赞助广告收入、门票收入、俱乐部相关商业开发及转会收入。而根据数据显示，英超2016-19赛季的转播费高达40亿英镑，2014年巴西世界杯中国大陆地区的电视转播费为1.5亿美金，在足球赛事领域，包括世界杯在内的赛事媒体版权收入占国际足联总收入的70%。[8]由此，版权收入已然成为当前体育赛事生存与否的关键因素。否定体育赛事直播节目的独创性，将极大地打击体育赛事组织者举办大型体育运动会的热情，不符合“投入——产出”的经济学理念。
对于体育赛事直播节目的版权问题，有观点认为，在著作权侵权诉讼中，法院对该类节目权利来源的认定值得商榷。笔者对此并不赞同。以“凤凰网赛事转播案”为例，法院判决实则旨在阐述赛事组织者根据国际足联章程的有关规定，享有自己录制或许可他人录制直播赛事的权利，并未直接指出赛事组织者就是体育赛事节目的著作权人。[9]而在实践操作中，赛事组织者往往会与赛事承办机构、媒体转播机构等相关方以签订合同的方式来约定节目著作权的归属，如伦敦奥运会赛事转播权合同，仅合同文本就将近6万字。[10]因此并不存在违背我国绝对权法定的问题。而实际上，赛事组织者拥有对体育赛事的相关权利恰恰是按照市场规律发展起来的，符合商业惯例、国际惯例的构成要件。我国体育经济要与国际接轨，保持可持续发展，就必须保护体育赛事者的权利。
（二）互联网转播侵权行为的社会危害性
在体育赛事直播节目中，授权公司之所以为观众提供免费的赛事观看服务，其目的在于通过获取观众的收视率和网站流量，吸引广告商投资广告，从而获取经济回报。而在互联网转播领域，侵权者通过一定的技术手段，使得体育赛事直播节目能够同步播放于侵权者所运营的网站上，分流了授权网站的用户关注度和网站流量，使得授权方无法获得预期回报，其侵权行为没有产生任何的正面社会效果和激励效果。
因此，若不对体育赛事直播节目进行积极的法律保护，只会导致互联网领域的侵权行为更为猖狂，这将严重破坏我国商业市场的竞争秩序，最终损害消费者的利益。
（三）新形势下知识产权司法保护的开放性
在经济全球化愈加深化的背景下，我国的知识产权保护应更具开放性，积极对接国际先进理念和通行规则。[[[]孔祥俊：《积极打造我国知识产权司法保护的“升级版”——经济全球化、新科技革命和创新驱动发展战略下的新思考》，《知识产权》，2014年第2期。]]而放眼全球，在对体育赛事直播节目的定性问题中，以英美为首的版权体系国家早已认定该类节目为作品。即使在作者权体系占大多数的欧盟成员国中，除瑞典上诉法院曾判定冰上曲棍球赛事节目不具有原创性外，也几乎都承认体育赛事直播节目具有独创性，应受到《著作权法》的保护。[11]
因此，在对体育赛事直播节目的司法判决中，我们不能固步自封，应该注重研究和借鉴吸收主流国家的司法经验，勇于将该类节目纳入我国《著作权法》的保护之中。这更符合新形势下我国知识产权保护的开放性要求。
四、结语
实际上，体育赛事直播节目已然达到了我国《著作权法》中的独创性标准，应当受到我国《著作权法》的保护。而在当前的司法实践中，不少法院将其纳入《反不正当竞争法》第二条的保护之下[12]，其实，通过适用《反不正当竞争法》中的一般原则保护相关利益主体并不能为此类案情提供确定性的指引，不如通过专有权进行保护。那么，在我国《著作权法》并未明确将体育赛事直播节目纳入作品范畴，且不想随意扩大国际条约义务的情况下，适用我国《著作权法》第十条第（十七）项的“兜底权利”更为可取。
参考文献
[1]李伟文：《论著作权客体之独创性》[J]，《法学评论（双月刊）》，2000年第1期，第84-90页。
[2]金渝林：《论作品的独创性》[J]，《法学研究》，1995年第4期，第51-60页。
[3]FootballAssociationPremierLeagueLtdandothersvQCLeisureandothers，Joined[J]，CasesC-403/08andC-429/08，CJEU，Para.149.
[4]王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》[J]，《法律科学（西北政法大学学报）》，2016年第1期，第182-191页。
[5]王迁：《知识产权法教程（第三版）》[M]，中国人民大学出版社，第62页。
[6]戎朝：《互联网时代下的体育赛事转播保护——兼评“新浪诉凤凰网中超联赛著作权侵权及不正当竞争纠纷案”》[J]，《电子知识产权》，2015年第9期，第14-19页。
[7]严波：《管窥世界杯转播权》[J]，《电视研究》，2010年第10期，第42-46页。
[8]孔祥俊：《积极打造我国知识产权司法保护的“升级版”——经济全球化、新科技革命和创新驱动发展战略下的新思考》[J]，《知识产权》，2014年第2期，第3-16页。
[9]SeeEuropeanUnion，StudyonSportsOrganisers’RightsintheEuropeanUnion(FinalReport，February2014).p.51.转引自卢海君：《论体育赛事节目的著作权法地位》[J]，《社会科学》，2015年第2期，第98-105页。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724